Curso Elemental de Derecho de Gentes. v2

CURSO ELEMENTAL DE
DERECHO DE GENTES

Ministerio de Instrucción Pública t Previsión Social

BIBLIOTECA ARTIGAS
Art. 14 de la Ley de 10 de agosto de 1950

COMISION EDITORA

Prof. Juan E. Pivel Devoto

Ministro de Instrucción Pública

María Julia Ardao

Directora Interina del Museo Histórico Nacional

Dionisio Trillo Pays

Director de la Biblioteca Nacional

Juan C. Gómez Alzóla

Director del Archivo General de la Nación

Vol 116

Gregorio Pérez Gomar

CURSO ELEMENTAL DE DERECHO DE GENTES

Preparación de la edición a cargo del
Departamento de Investigaciones del Museo Histobioo
Nacional y cuidado del texto a cargo de los Profesores
José Phdbo Barran y Benjamín Nahun

GREGORIO PEREZ GOMAR

CURSO ELEMENTAL DE
DERECHO DE GENTES

TOMO II

MONTEVIDEO
19 6 7

Instituto Nacional de! Libro

MONTEVIDEO

AL QUE LEA

En el campo de la filosofía las escuelas están
divididas entre los que creen en el orden sobre-
natural y los que lo niegan, entre los que sostie-
nen que lo visible está sostenido por lo invisible,
y que las cosas materiales son un pálido reflejo
de las espirituales, y los que pretenden, sin resolver
el problema, que las simples leyes de la natura-
leza bastan para explicar todos los fenómenos que
se realizan en el tiempo y en el espacio, sin nece-
sidad de acudir a Dios, que como ser inmanifes-
tado escapa a las investigaciones de la razón y al
análisis de la experiencia.

Sin negar abiertamente la causa primera, rele-
gan al Autor de las leyes que invocan (ya que no
pueden existir leyes sin una inteligencia que las
formule) como una sombra indolente y solitaria
al fondo de bu inmóvil eternidad; y rechazan
todo lo que no cae bajo el dominio de los senti-
dos, todo lo que la razón humana es impotente
para explicar.

Del mismo modo, en el campo de las ciencias
sociales y políticas las opiniones están divididas
entre los que creen en el triunfo absoluto de la
verdad y de la justicia por medio de la idea, y
I09 que sólo confían en el uso de la fuerza para
llegar al mismo resultado.

El joven autor de las Conferencias sobre el de-
recho natural, el Tratado de derecho de gentes,

TU

PROLOGO

e Idea de la perfección humana, pertenece a la
primera escuela por el sentimiento y por el
raciocinio*

En sus obras resalta la convicción más sincera,
y se ve en cada página la meditación y el estudio
del que ha bebido en buenas y saludables fuentes,
del que ha procurado formar bu conciencia con
la lectura y examen comparativo de los mejores
textos, no aceptando sino aquellas doctrinas que
estaban conformes con los principios de la ley
eterna, con el destino providencial del hombre y
de la humanidad, y con el severo cumplimiento
de las instituciones republicanas.

Por el método, por la lucidez, por la energía de
los conceptos, por la profundidad con que a veces
condensa en breves palabras los puntos culminan*
tes de una cuestión, el Dr. Pérez Gomar se eleva
a menudo a la altura de los primeros escritores
que se han ocupado de estas difíciles materias.

La espontaneidad de su talento, la facultad sin-
tética con que abarca el conjunto de una doctrina
y deduce consecuencias generales, campean sobre
todo en las aplicaciones que hace a nuestro modo
de ser, a nuestras cuestiones internacionales, a las
necesidades y conveniencias de los pueblos ame-
ricanos.

Bajo este punto de vista, si otras dotes no las
recomendaran, sus obras están destinadas a ocu-
par un lugar distinguido en la Biblioteca de todo
hombre ilustrado, que no sólo en América, sino
también en Europa siga el movimiento intelectual
y desee conocer los esfuerzos que se hacen en
estas regiones por reformar los malos hábitos, por

VIII

PROLOGO

apagar el fuego destructor de los cañones con la
luz vivificante de la idea, y arrojar en el suelo
empapado con la sangre de sus hijos, la simiente
fecunda del porvenir.

En el nuevo como en el viejo mundo no todos
por desgracia están convencidos, que el humilde
labrador que con el sudor de su frente pone en el
surco el grano que ha de alimentar a una genera-
ción, es más grande con su hoz en medio de las
espigas, que bajo el sombrío laurel de la victoria
el vencedor de una causa injusta, a quien la abe-
rración humana levanta un pedestal sobre milla-
res de cadáveres y perpetúa su nombre de siglo
en siglo.

Entre nosotros, ha dicho con tanta exactitud
como oportunidad el Dr. D. Bonifacio Martínez
en un artículo publicado en las columnas de La
Opinión Nacional bajo el rubro EL REINADO DE
LA VERDAD, entre nosotros es preciso decirlo
con franqueza, la revolución social apenas se ha
iniciado.

"Los grandes problemas de la vida democrática,
no se resuelven definitivamente en los campos de
batalla".

"La obra de las instituciones es grave, gravísima.
Puntos hay que aún Bon el desiderátum de los pri-
meros publicistas: pero mucho más difícil es esta-
blecer la verdad política, hacer efectiva las insti-
tuciones más o menos avanzadas que tengamos.

"Ilustrar la conciencia pública, importa nada
menos que hacer ciudadanos en toda la acepción
de la palabra.

IX

PROLOGO

"La suprema ley de la mayoría en las democra-
cias, es una irrisión, cuando el ciudadano puede
concurrir a decidir de sus destinos con un voto
ilustrado y libre.

"La instrucción pública es la única arma bas-
tante potente para garantir el reinado práctico
de la probidad política, de la moralidad adminis-
trativa, del verdadero honor nacional.

"Ella se encargará de evitar esas luchas, san-
grientas con que más de una vez lian sido arras-
tradas nuestras masas fanatizadas por un falso
ídolo.

"Ninguno de los partidos que se han disputado
alternativamente el predominio político de la Re-
pública, ha dejado de invocar las palabras de de-
recho y de justicia.

"Ella hará imposible esa espantosa confusión
del bien y el mal a favor de la cual se explotan
preocupaciones vulgares, llegando por último hasta
formar procesos y estigmas al ciudadano que tiene
bastante coraje para condenar los abusos, vengan
de donde vengan, rompiendo con la última de las
afecciones.

"La época de prueba que la Providencia ha seña-
lado a la generación que se levanta, es tremenda,
pero acaso la más grandiosa.

"No hay que desmayar ante los obstáculos de
la grande obra que es del porvenir.

"Si la obra de la reconstrucción social, que tiene
por fundamento necesario la instrucción no puede
realizarse, ni aun en eae caso habrían sido estéri-
les esos esfuerzos; pues debemos repetir con fe las
palabras de un ilustre orador: "Si esa gloria nos

X

PROLOGO

está negada; si no podemos reconstruir los mu-
ros del recinto, podamos a lo menos dejar a los
hijos de la esclavitud una memoria eterna que
los fortifique; un perfume que se levante de
nuestra tumba, que, con halagüeños recuerdos del
pasado, les lleve un feliz presagio del porvenir".

Es por el triunfo de estas ideas que con la pa-
labra y el ejemplo ha trabajado constantemente
el Dr. Pérez Gomar, quien como escritor, como
abogado, como catedrático, como Juez, como Fis-
cal del Estado, ha sabido conquistarse las simpa-
tías y el aprecio de todos los hombres inteligentes
y dignos de su patria.

No hace mucho consagrando algunas líneas a
las REPUBLICANAS del Señor Lapuente, definía
la democracia como él la entiende, y la entienden
los que saben comprenderla, como una palabra
que debe importar la síntesis del bien, de la liber-
tad y de la grandeza del hombre.

"Aconsejad a los buenos ciudadanos — reco-
mienda al poeta — "que desprecien las invita-
ciones a la lucha, porque sólo en la paz, es que
la democracia se conquista {servidores y que éstos
le forman en el convencimiento su base indes-
tructible.

"Por último, demostrad que la libertad no se
embute a balazos, pero sí se esparce con los rayos
de la instrucción y de la ciencia, y que la demo-
cracia no puede existir a la fuerza sino por el
convencimiento".

No entra en nuestro propósito ni juzgamos ne-
cesario corroborar lo que llevamos dicho con algu-
nas citas tomadas de las obras, cuya importancia,

XI

PROLOGO

espíritu y tendencias hemos ligeramente enunciado.
Nos bastará aducir por ejemplo cualquiera de las
cuestiones que el autor trata relativas al orden
social.

El Dr. Pérez Gomar establece y demuestra de
una manera irrefutable que en ningún caso el fin
justifica los medios, y que no puede llegarse al
bien sino por una eerie de acciones justas, que
el mejor propósito fracasa ante los funestos pre-
cedentes que se han establecido y los elementos
desmoralizadores a que ha sido necesario asociarse,
como indispensables para consumar el hecho ma-
terial; elementos que luego reaccionan y asedian
a los que los levantaron, con sus pretensiones
egoístas o brutales, y que tienen aquellos que ha-
lagan cobardemente, o destruir sin piedad a sus
autores para no ser destruidos por ellos.

Esta teoría que la razón explica y que la his-
toria confirma nada tiene de retrógrada, ni es la
sanción de todas las iniquidades y de todas las
tiranías como hemos oído decir a algunos que pro-
bablemente no han leído las obras del Dr. Pérez
Gomar con la detención que merecen.

Lejos de pertenecer a la escuela de Hobbes, la
teoría indicada pone de relieve una gran verdad,
sin la cual el afianzamiento de las instituciones,
la libertad, la paz, el progreso serán eternamente
una quimera.

El publicista oriental es demasiado liberal e
ilustrado para negar el derecho que los pueblos
tienen a la insurrección, cuando torpes mandones
les arrebatan todas sus libertades. Lo que el cree,
aunque no lo diga, porque así se deduce de los

XII

PROLOGO

principios que establece» es que mientras un go-
bierno sea soportable, mientras baya posibilidad
de obtener por las vías pacificas reparación de los
males o abusos que se le imputen, no debe ape-
larse a las armas ni comprometer el porvenir de
algunas generaciones, tal vez para conseguir úni-
camente un cambio de personas, es decir, el objeto
que según el dicho célebre de Talleyrand han te-
nido y tienen principalmente en vista los revolu-
cionarios de todos los países y de todas las épocas :
óte-toi de lá que je m'y mette.

En una palabra, el Dr. Pérez Gomar es de los
que como nosotros creen que Dios está pre-
sente en el mundo por el ideal, y por consiguiente
la actividad y la intuición del bien que nos llevan
al progreso y que cada uno puede realizar en su
esfera, son leyes superiores que el hombre aislada-
mente puede infringir, porque es libre, pero que
en el conjunto reaccionando contra el mal, predo-
minan y acaban por establecer en la tierra el
triunfo de la justicia y de la verdad.

Con este motivo no podemos menos de recordar
las sentidas palabras dirigidas a sus conciudadanos
por el Presidente de la República de Nicaragua
(Don Tomás Martínez) al descender del mando,
después de haber cerrado los oídos a las pérfidas
insmuaciones de los que invocando falaces razones
de conveniencia, le aconsejaban que variase la
forma de gobierno para perpetuarse en el poder.

"Y puesto, dice aquel digno repúblico, que se
acerca ya el día de la elección presidencial, en
que el pueblo, ejerciendo uno de los atributos
más importantes de su Soberanía, va a elegir al

XIII

PROLOGO

ciudadano que debe gobernar la República en el
inmediato período, no puedo menos de recomen-
dar a I09 Nicaragüenses todos, que con la mayor
calma y cordura procedan en un acto de tanta
gravedad y trascendencia, que los que sucumban
se resignen a obedecer y respetar al electo por la
mayoría, porque esa es la ley que impera en los
países regidos por el sistema republicano, y que
no se repita el funesto y pernicioso ejemplo de
que la minoría vencida en las mesas electorales
acuda a las armas para exigir por la fuerza bruta,
lo que no pudo alcanzar por la fuerza moral de
la opinión y de la ley".

Tales son las ideas proclamadas por los hombres
más eminentes de América y de que ha sido en
esta ribera del Plata un campeón infatigable
nuestro joven compatriota.

Eso constituye en nuestra humilde opinión el
principal mérito de sus trabajos, marcados con el
triple sello del patriotismo, del talento y de la
ciencia.

El autor cediendo a nuestras instancias nos ha
permitido publicar en forma de tomo esta 2 a
parte, que es el complemento del Curso de Dere-
cho de Gentes, publicación que emprendemos en
obsequio de la juventud a quien creemos hacer
un servicio, y que esperamos será acogida con
benevolencia por todos los amantes de las letras
nacionales.

Escasos de tiempo y apremiados por ocupacio-
nes que no nos dejan espacio para formular, como
desearíamos, un juicio crítico sobre cada una de
las obras de nuestro aventajado compatriota, ce-

XIV

PROLOGO

rearemos este artículo transcribiendo las palabras
con que el inteligente joven escritor D Agustín de
Vedia encabezó la publicación que hizo de este
volumen en Buenos Aires, en el periódico que allí
dirige y en el discurso que pronunciamos en la
Universidad, al inaugurar el curso de 1865 en la
cátedra que actualmente desempeñamos en reem-
plazo del Dr. Pérez Gomar.

"Este tomo — dice el Sr. Vedia — como el an-
terior y las Conferencias sobre el Derecho Natural
que los precedieron, han sido escritos para suplir
la falta de texto en el aula que regentaba el autor,
en la República Oriental.

Como se juzgará y se verá por las citas en que
apoya sus doctrinas, el autor ha consultado minu-
ciosamente a todos los autores en la materia, com-
batiendo principios erróneos, aclarando otros y
estableciendo nuevos para llenar la deficiencia de
aquéllos y responder a los progresos de la ciencia
y a las exigencias especiales de las sociedades
americanas.

Efectivamente, las obras más modernas de ense-
ñanza en este ramo no satisfacen las nuevas nece-
sidades creadas por la ley del progreso continuo.

El libro de Bello que se adopta generalmente
como texto, además de su deficiencia y de sus
errores, no observa el método que sirve a la ense-
ñanza, y sus ideas no siguen ese encadenamiento
lógico que debe distinguir las obras elementales.

Al entregarnos hace algunos meses este tomo
que completa el Curso Elemental de Derecho de
Gentes, el autor nos advirtió que acaso se notaría
en él alguna impropiedad de forma, porque los

XV

PROLOGO

graves sucesos que se desenvolvían en nuestra pa-
tria cuando lo escribía, pesaban dolorosamente en
su ánimo y de ello ha debido resentirse quizá la
forma de algún pensamiento trazado bajo aquella
influencia.

Empero, esos sucesos han debido servir para
que el autor de este libro, inspirándose en ellos,
analizase la doctrina que envolvían o atacaban, y
ventilase, desde la noble altura a que su misión
le encumbrara, las arduas cuestiones que se han
agitado y las que ya asomaban amenazadoras albo-
reando el porvenir.

No pueden ser pues, más oportunos los momen-
tos en que se hace la publicación del segundo
tomo del Curso Elemental de Derecho de Gentes".

He aquí el discurso que reproducimos por las
consideraciones generales que contiene y por re-
ferirse al estado de guerra, materia sobre que
versa el presente volumen.

SEÑORES:

Llamado por el Consejo Universitario a regen-
tar esta cátedra, la he aceptado cumpliendo con
la obligación de devolver a la juventud el con-
tingente que de otros recibí, y dispuesto a servirla
en la esfera de mis facultades, hasta donde mis
fuerzas alcancen.

El deseo y la voluntad son grandes ; pero limita-
dos los medios. Toda ciencia que se profundiza
ofrece arduos problemas. Espero confiadamente
que vuestra inteligencia y contracción al estudio,
suplirán lo que el catedrático no acierte a daros.

XVI

PROLOGO

Emitid con toda franqueza vuestro pensamiento:
no vaciléis en manifestar al que os dirige la pala-
bra las dudas que os asalten; consideradle má3
bien que como a un maestro que impone dogmá-
ticamente sus conclusiones sin admitir discusión
ni réplica, como a un amigo con «1 cual se cam-
bian ideas, y se discute familiarmente.

Voy, señores, por vía de introducción a nuestras
conferencias, a exponer algunas ligeras considera-
ciones sobre varias puntos concernientes al Dere-
cho de Gentes, y para establecer desde luego la
importancia y necesidad de eu estudio, empezaré
recordándoos algunos de los principios fundamen-
tales de la ciencia.

Vosotros sabéis que el Derecho Natural es el
conjunto de preceptos inspirados por Dios a la
conciencia del hombre, y confirmados por la
razón.

Es la raíz y base de todo derecho, puesto que la
humanidad no tiene otra regla de criterio, otra
certidumbre más poderosa que el testimonio de la
razón y de la conciencia.

El derecho natural establece los derechos im-
prescriptibles que el hombre tiene y que se deri-
van de su propia naturaleza, a la libertad política,
civil y religiosa, a la conservación de su honor y
propiedad, estableciendo a la vez los deberes co-
rrelativos de esos derechos.

Importa, no obstante, observar aquí que en el
orden intelectual el deber no nace del derecho
como generalmente se cree; antes por el contra-
rio, el primero da vida al segundo, como enseñan

XVII

2

PROLOGO

eminentes pensadores y veremos en el curso de
nuestras conferencias.

Los derechos individuales de que acabamos de
hablar, son invariables, independientes de tiem-
pos y lugares, anteriores a toda convención social,
y por consiguiente, el Derecho natural en que ee
basan, y que según la bella frase de una de las
lumbreras del cristianismo, es la línea más corta
que existe entre la razón del hombre y la razón
de Dios, precede al derecho positivo, está encima
de todo código humano, sirve de fundamento a
todas las divisiones o categorías del derecho
escrito.

El hombre, valiéndonos de una feliz expresión
de Guizot, necesita de dos frenos, el freno de la
ley y el freno de la conciencia, y si bien es cierto
que todo precepto general y obligatorio emanado
de una autoridad suprema, y cuya infracción trae
consigo la sanción de una pena, se llama ley; en
la sociedad humana, dicen los autores de la Enci-
clopedia moderna, se reconocen dos clames de leyes.
Unas inherentes a la naturaleza del hombre, co-
munes a toda su especie, independientes de su
voluntad, y que sólo se descubren por medio de la
razón y del sentimiento. Otras inventadas por los
hombres mismos, y que varían según sus necesi-
dades y circunstancias: de aquí dos órdenes de
legislación, la natural y la positiva, la necesaria
y la arbitraria, la que reconoce por autor a un
hombre, o a un cuerpo legislativo; y la que pro-
cede directamente de Dios.

Ahora bien, la aplicación del derecho natural o
de la ley divina y primitiva a las relaciones ínter-

XVIII

PROLOGO

nacionales, constituye el derecho de gentes, que
en su vasta esfera abarca y comprende las más
altas cuestiones de la sociedad, del gobierno, de
la filosofía, de la moral, de la historia, de la eco-
nomía política, del comercio, del derecho civil y
penal.

Su estudio es indispensable no sólo al Juriscon-
sulto y al diplomático sino también al legislador,
al estadista, al escritor, al simple ciudadano, que
sin saberlo acaso contribuye con sus palabras y
sus actos a formar esa poderosa corriente que se
llama opinión pública, y que a menudo levanta
a los pueblos a las más gloriosas empresas, o a los
precipita en un abismo de males incalculables.

Nunca se insistirá bastante sobre la notoria con-
veniencia de que se generalice en todas las clases
de la Sociedad, el estudio del derecho de gentes.
Nunca se hará bastante para que sus nociones más
elementales se pongan al alcance, si es posible,
hasta del último habitante de la República.

Por una coincidencia que nada tiene de extraño
en nuestro modo de ser, nos toca, señores, ocupar-
nos este año del Estado de guerra, cuando el án-
gel de la muerte tiende sus negras alas, borra con
su Bombra siniestra el iris de la paz que empezaba
a dibujarse en la tierra clásica del heroísmo y del
sacrificio en el Río de la Plata, y enluta el cielo
antes sereno, de tres poderosos Estados; cuando
de los cuatro puntos del horizonte retiembla el
suelo bajo los cascos de los corceles y ensordece
el aire el grito de las legiones que avanzan en
orden de batalla. Entre las banderas que azota el
viento flamea la azul y blanca de la República

XIX

PROLOGO

Oriental, y sea cual fuere la idea o el interés que
la haya llevado a la lucha, sea cual fuere la suerte
que el deBtino le reserve, acariciada por la brisa
de la victoria, o hecha girones por la metralla
enemiga, el primer deber de los hijos de esta
tierra es recordar que su handera simboliza la
imagen de la patria, y que su triunfo o su derrota,
interesan menos al predominio de este o de aquel
partido que al renombre y al honor de las armas
orientales.

Cuando una nación lleva la guerra fuera de su
territorio el vae victis! de los romanos, el ay de
las huestes vencidas, no sólo anuncia la carnicería,
las reacciones y las venganzas, sino con harta fre-
cuencia la desmembración del territorio, la impo-
sición por la fuerza, de condiciones humillantes,
o nuevos y costosos sacrificios que comprometen
acaso el porvenir de algunas generaciones.

Nuestros pueblos americanos ee encuentran en
condiciones especiales, que en nuestro humilde
dictamen no se aprecian debidamente en Europa
ni en la misma América.

Los principios proclamados por la revolución
de 1810 no se han encarnado aún en la conciencia
popular: todo es embrionario y deficiente entre
nosotros, menos el antagonismo de los sentimien-
tos y prevenciones qne nos dividen.

La guerra con su cortejo de males, con todas
las pasiones que desencadena, ha llegado a ser el
estado normal de los pueblos hispanoamericanos:
la paz ha sido hasta ahora una tregua.

Entretanto, la población que en Europa se des-
borda como un río que sale de madre, acude a

XX

PROLOGO

nuestras playas, se condensa en las ciudades, hace
suya con el trabajo la riqueza urbana y territo-
rial; domina en el comercio y en la industria por
el número y el capital; como Breno inclinaría la
balanza donde arrojase su espada .

Sin hablar de los recientes atentados de Méjico
y el Perú, sin traer ahora a examen I09 proyectos
liberticidas que se han agitado en Europa, antes
del Congreso de Verona; la situación que hemos
señalado, creada por la naturaleza de las cosas,
entraña en el futuro un peligro muy serio para
nuestras jóvenes nacionalidades, si con tiempo no
tratamos de cimentar la supremacía que hoy ejer-
cemos sobre una verdadera superioridad intelec-
tual y moral. De lo contrario, aunque no abdique-
mos el poder que arrebatamos a la Metrópoli
como incapaz de ejercerlo, la ley inflexible del
progreso también ha de cumplirse en nosotros.

Bajo este sólo aspecto el estudio del derecho de
gentes ofrece un vastísimo campo a la meditación
y a los esfuerzos de los estadistas americanos.

La civilización personificada en el elemento ex-
tranjero, golpea a nuestras puertas No debemos
ni podemos cerrárselas. Abrámoselas de par en
par: saludemos con júbilo a cada nave de ultra-
mar que arroje el ancla en nuestros puertos. Que
los hijos de la culta Europa encuentren doquiera
traducidas en hechos, no en la letra muerta de
los códigos políticos o civiles (lo que también se
observa en una gran parte del viejo mundo) las
relaciones que el derecho natural establece entre
los hombres, la seguridad personal, la libertad de
locomoción, de la industria y del trabajo; el tran-

XXI

PROLO&O

quilo goce del fruto de éste, el respeto a la propie*
dad, la inviolabilidad del hogar, el derecho de
asociación, el de adorar a Dios según las creencias
de cada uno; el pleno y libre ejercicio de las facul-
tades intelectuales y morales, ain otro limite que
el abuso y la licencia, señaladas de antemano en
la ley.

Bajo el imperio de la guerra la observancia de
todos estos principios es generalmente imposible,
y el extranjero envuelto en nuestros desastres par-
ticipa igualmente de la calamidad que nos
abruma.

En consecuencia, vienen las quejas, las reclama-
ciones, las notas fulminantes, los ultimátum, y fi-
nalmente los argumentos no siempre lógicos y jus-
tos, pero enérgicos y brutales como las bocas de
los cañones encargadas de formularlos.

Débiles como somos, no nos queda otro baluarte
que el derecho internacional; la fuerza podrá
diezmarnos impunemente; las bombas arrasar
nuestras ciudades, la extorsión dejar exhausto
nuestro erario; pero si la razón está de nuestra
parte, si podemos oponer al abuso de la fuerza
un principio del derecho de gentes violado, la
honra de la nación queda ilesa, y la historia jus-
ticiera se encarga de marcar en la frente al agre-
sor, por más poderoso que sea, con un sello per-
durable de infamia.

Por eso ni el débil debe prevalecerse de su fla-
queza para cometer actos que la ley natural con-
dena, ni el fuerte violar el derecho del que no
puede resistirle.

El derecho de gentes los equipara en el terreno

XXII

PROLOGO

de la justicia, y les traza las reglas para ejercitar
recíprocamente sus acciones y cumplir sus debe-
res, sea pacificamente por la discusión razonada,
por las negociaciones, por los arbitrajes; sea por
medio de la guerra que, entonces y mediando una
justa causa, es la vindicación del derecho por la
fuerza.

El espíritu del cristianismo ha ido depurando
todas las prácticas inicuas de la antigüedad. Hoy
las conquistas están desacreditadas, no es permi-
tido por regla general, sin previa declaración
de guerra (*) invadir el territorio de la nación
con quien se está en paz, saquear e incendiar los
pueblos; pasar a cuchillo a las guarniciones, fal-
tar a la fe de las capitulaciones, poner a precio la
cabeza de los jefes enemigos, emplear contra ellos
el puñal y el veneno, matar a los prisioneros

No obstante, es preciso reconocer que no han
faltado por desgracia en los tiempos modernos y
en todos los pueblos, ejemplos atroces, que pue-
den rivalizar con los más negros que nos han le-

(1) La opinión de que no es necesaria la previ* decla-
ración de guerra cuenta con el apoyo de alguno 9 de los
más autorizados escritores de derecho internacional Sin
embargo todo9 convienen con eü Dr Pérez Gomar (cap I,
parágrafo 3) en que ese acto puede sobrevenir sin alguna
formalidad previa También convienen que es de práctica
notificar a las demás naciones el estado de guerra. "Ya
hemos dicho, agrega el autor, que la justicia y los precep-
tos del moderno derecho convencional, justificaban la doc-
trina de que no debe haber guerra sin que haya precedido
una reclamación en que se haya discutido el caso y sin que
se haya recurrido a la vía amigable por la mediación o el
arbitraje'*.

XXIII

PROLOGO

gado los Asirioa, loe Judíos, los Cartagineses, loa
Griegos y los Romanos.

La historia, implacable Némesis, los señala con
horror, y los nombres de sus autores pasan de ge-
neración en generación, de siglo en siglo, malde-
cidos por la posteridad, como lo fueron por sus
con temporáneos.

La generalidad de los autores y especialmente
los protestantes sostienen que las luchas religiosas
de la Reforma en el siglo décimo sexto, organi-
zando la división de los Estados y estableciéndola
irrevocablemente en las conciencias, hicieron com-
prender la necesidad de garantías recíprocas. Sur-
gió de aquí un nuevo principio, el de la sobera-
nía de cada Estado, y una grande idea, la de poner
la soberanía de cada Estado bajo la garantía colec-
tiva de lo» demás, contrarrestando la ambición de
un Estado poderoso con la unión de los otros
como una invencible barrera.

Tal fue el principio, dice Vergé, del equilibrio
europeo, que ya no se fundó en la identidad de
la creencia o de la ley, sino en la solidaridad de
los intereses, en la necesidad común de seguri-
dad. Por esta combinación política o por este sis-
tema jurídico, el Estado que violase el derecho
de otro Estado, debía esperar no sólo la reacción
del ofendido, sino también la de los demás
Estados.

Este principio o más bien dicho, razones análo-
gas a este principio se han invocado recientemente
por el Gobierno del Paraguay, sosteniendo que la
intervención del Brasil en los negocios internos
de la República Oriental ha sido el origen de la

XXIV

PROLOGO

guerra que inició aquél, apoderándose con fla-
grante violación del Derecho de Gentes, del va-
por brasilero Márquez de Ohnda, invadiendo a
Matto-Grosso, haciendo fuego en el Paraná sobre
dos buques de guerra argentinos, y ocupando mili-
tarmente la capital y el territorio de la provincia
de Comentes.

Sin prevención ni saña, con la calma del que
busca sólo la verdad, sin propósito deliberado de
subordinarla a consideraciones ajenas a la digni-
dad de la ciencia, hemos de investigar oportuna-
mente si el principio invocado por el Paraguay, el
equilibrio de los Estados, es una realidad o una
quimera en el Río de la Plata.

En la famosa cuestión de Oriente, lord Broug-
ham observaba en las Cámaras Inglesas que mer-
ced al sistema moderno de política internacional,
la suerte de las naciones es más estable. La in-
fluencia del acaso, de la fortuna de las armas, de
la buena o mala voluntad de algunos individuos,
ha disminuido de una manera asombrosa. La exis-
tencia política de una nación no depende tanto
de sus recursos, como del lugar que ocupa en un
vasto y regular sistema, en que los Estados más
poderosos deben, en el interés de su propia segu-
ndad, velar constantemente por la salud de los
más débiles. Un estado floreciente no puede per-
der su independencia o su prosperidad por el he-
cho de una sola batalla, es preciso que pierda
muchas, que tengan lugar numerosas modificado*
nes, antes que esa catástrofe se realice.

Este humanitario y gran progreso no se ha veri-
ficado eino gradualmente. El comprende y reasu-

XXV

PROLOGO

me, según la opinión del eminente publicista in-
glés, todos los anteriores, garante los beneficios
alcanzados, y contribuirá más que nada a la me-
jora de nuestra especie.

Los hechos económicos por otra parte, la pro-
ducción, la distribución y el consumo de la riqueza,
han influido notablemente en las guerras europeas,
y cada día han de pesar más en la historia del
Derecho de Gentes. ¡Curioso estudio, fecundo en
enseñanza para nosotros, que nos presenta las nece-
sidades creadas a la sombra de la paz, precipitando
la solución de las cuestiones por el esfuerzo com-
binado de los intereses más vitales de una nación,
comprometidos en la prolongación de la guerra.

La incansable actividad del hombre ha creado
nuevas necesidades, y para satisfacerlas ha solici-
tado el concurso de los demás pueblos: así el prin-
cipio de la división del trabajo ha predominado
en el mundo. El aumento del consumo ha traído
el de los productores, y el exceso de la producción
ha exigido nuevos mercados.

Cada país, ansioso de asegurar para sus natura-
les las ventajas del comercio, se ha apresurado a
celebrar tratados que le garantiesen las concesio-
nes hechas a las naciones más favorecidas ; y donde
las costumbres o la política suspicaz se oponía,
como en la China, el Japón, la Persia, el reino de
Siam, han partido expediciones armadas que han
traído a la razón a los recalcitrantes.

Los tratados de navegación han asegurado a los
buques y las transaciones mercantiles garantías y
ventajas que antes no tenían, y por ellos se ha
obtenido la disminución de las tarifas y la aboh-

XXVI

PROLOGO

ción de ciertos derechos gravosos, que se cobraban
en algunos puertos marítimos y aduanas fluviales

y terrestres.

Los ríos interiores se consideran como caminos
que andan, y se han trazado reglas para evitar que
los dueños de sus bocas o de sus márgenes monopo-
licen el tránsito en su exclusivo provecho con daño
del comercio universal

La violación de este solo principio sublevó con-
tra llosas a la Europa más que todas sus iniquida-
des, y al fin trajo las escuadras de Francia e Ingla-
terra a romper a cañonazos la barrera levantada
a la libre navegación del Paraná y sus afluentes
por la tiranía estúpida y embrutecedora del déspota
argentino.

La expansión de los caminos de hierro, inva-
diendo las fronteras de los Estados limítrofes, a
despecho de las preocupaciones y de las desconfian-
zas locales, ha dado origen a convenciones especia-
les, a fin de empalmar los ferrocarriles de distin-
tos países y poder atravesar éstos sin las trabas
que hacían tan difícil la rápida comunicación así
de los productos de la industria, de la agricultura
y del aTte, como de los hombres y de las ideas.

Lo mismo ha sucedido con las vías telegráficas
y comunicaciones postales.

El cable sub-atlántico está en vísperas de visitar-
nos, como un anillo de la misteriosa cadena eléc-
trica que ha de poner en contacto con la velocidad
del pesamiento, a todos los pueblos de la tierra.

Obra de los congresos son los resultados obteni-
dos con la idea de fijar un tipo a los pesos y medi-
das, tomando por base la unidad métrica, y sim-

XXVII

PROLOGO

plíficar los diversos sistemas monetarios: reforma
que en parte se ha planteado entre nosotros.

Poderosas asociaciones intentan llevar a cabo el
gigantesco proyecto de unlversalizar el crédito des-
parramando por el mundo en títulos pagaderos
al portador los signos representativos de los valo-
res acumulados en los bancos europeos, y las espe-
cies necesarias para facilitar esta audaz operación.

Las crisis financieras, — observa con este motivo
un publicista repitiendo lo que Bastiat y otro»
economistas han demostrado — cuando estallan
son generales: ya los capitales viajan de un país
a otro, fecundándolos a todos en su tránsito. El
derecho de gentes no puede sino ganar con esta
asociación y generalización del crédito, que ligan-
do los intereses, hace los conflictos más sensibles
en sus consecuencias, y por consiguiente, más raros.

No es por cierto ahora el momento de extender-
nos en la multitud de cuestiones semejantes que
se han dilucidado y resuelto, sea en los congreso»
particulares, sea en los protocolos de las canci-
llerías, aunque algunas no hayan obtenido aún la
sanción de los Gobiernos.

La condenación unánime de la trata de negros;
la redención de una raza oprimida, llevada a cabo
en una guerra titánica en los Estados Unidos, y
sellada con el sacrificio del ilustre Lincoln, már-
tir de la democracia y de la idea incruenta del que
expiró en el calvario sobre una cruz para que no
hubiese esclavos en el mundo; la extinción de la
piratería, que es el robo cometido con violencia
en alta mar, tanto más abominable cuanto es más
difícil el auxilio y el castigo, la emancipación del

XXVIII

PROLOGO

proletariado por la educación del pueblo y el au-
mento de su bienestar físico y moral; los canales
abiertos a la ola amenazadora y siempre creciente
del pauperismo y la prostitución, por medio de la
inmigración regularmente organizada; la propa-
ganda religiosa, científica, industrial; la confrater-
nidad y unión de los pueblos en las exposiciones
universales; la libertad de enseñanza, la de prensa
la del libre cambio; la propiedad literaria, la pro-
clamación por el tratado de Paría de principios más
b'berales que los que han regido hasta aquí en fa-
vor de los pabellones neutrales en tiempos de gue-
rra; la supresión de ésta; los medios de atenuar
sus horrores; la extradición de log criminales por
delitos atroces o calificados, y otras muchas cues-
tiones de la mayor importancia han sido materia
de congresos, convenciones y tratados, cuya eola
liBta necesitaría algunas horas para leerse.

Resultados son éstos que honran sobre manera
los principios que, después de una larga y porfiada
lucha, ha hecho triunfar el derecho de gentes y lle-
vado del terreno de la teoría al de la práctica con
más o menos éxito, según el país y las circunstan-
cias que han favorecido o contrariado su desa-
rrollo.

Pero está escrito que no haya nada perfecto en
nuestro mísero planeta, punto imperceptible entre
los millones de mundos que pueblan el universo:
está escrito que toda medalla tenga su reverso; toda
luz su sombra; toda realidad al alcance del hom-
bre un ideal que deja entre ambos el espacio que
media entre lo finito y lo infinito.

XXIX

PROLOGO

Familiarizados vosotros con las ideas metafísicas
por vuestros estudios anteriores, me permitiréis
emplear aquí una de las fórmulas que por analo-
gía revela el nudo de la dificultad que paso a
enunciaros.

En la filosofía de Kant se llama subjetivo lo que
tiene relación al sujeto que piensa, en contraposi-
ción al objetivo, que ge dice de lo que tiene rela-
ción al objeto. El subjetivo es idéntico al yo; el
objetivo es el no yo. La posibilidad y la legitimidad
del paso del subjetivo al objetivo constituye el
gran problema de la filosofía moderna, según la
opinión generalmente admitida entre los que han
profundizado la nebulosa metafísica alemana.

Del mismo modo el gran problema del derecho
de gentes cuya aplicación viene a ser la parte ob-
jetiva en contraposición a su existencia que es la
parte subjetiva, emanada directamente del derecho
natural y por consiguiente de Dios, consiste en caso
de desacuerdo entre naciones independientes y so-
beranas, en la dificultad de sujetarlas a ningún
tribunal, conciliando la antinomia entre lo rela-
tivo y lo absoluto (la aplicación y la existencia) y
haciéndose efectivos por bu propia virtud los prin-
cipios abstractos del derecho natural.

Como no existe superior que dirima sus contien-
das las naciones tienen que ser jueces y partes de
su derecho.

Df aquí la necesidad fatal de la guerra con to-
das» sus horribles consecuencias, una vez agotados
los recursos de la diplomacia.

XXX

PROLOGO

Si es cierto, dice Ancillon, en su cuadro de las
revoluciones de la Europa, que los soberanos y loe
Estadoo en su calidad de personas morales son jus-
ticiables de la misma ley que sirve para determinar
las relaciones de los individuos, cada uno de ellos
tiene au esfera de actividad que está limitada por
la de los otros.

Donde la libertad del uno acaba, comienza la del
otro, y sus propiedades respectivas son igualmente
sagradas.

No hay dos reglas de justicia diferentes: una
para los particulares y otra para los Estados.

El derecho existe, agrega animado de una gene-
rosa indignación; pero carece de una garantía ex-
terior, no hay un poder coercitivo que pueda for-
zar a los diferentes estados a no desviarse en sus
relaciones de la línea de lo justo.

Los soberanos se encuentran todavía en el sim-
ple estado de la naturaleza, puesto que no han
creado aún esa garantía común de su existencia
y de sus derechos y cada uno de ellos es único
Juez y defensor de lo que le pertenece exclusiva-
mente y de lo que deben respetar los otros.

El distinguido profesor que me ha precedido en
esta cátedra, ha examinado los distintos medios
que se han propuesto para arribar a ese desiderá-
tum, hasta ahora infructuosamente.

En oportunidad hemos de consagrar algunas re-
flexiones a este tópico interesante, y al congreso
celebrado últimamente en Washington por los re-

XXXI

PROLOGO

presentantes de casi todas las Repúblicas america-
nas, congreso que tiene muchos puntos de contacto
con el pensamiento de Bolívar, de formar una con-
federación americana, a fin de reunir en un solo
haz a todas las nacientes repúblicas, hacer imposi-
ble la reacción del coloniaje, y garantir la estabili-
dad de los gobiernos regulares contra las maqui-
naciones de la demagogia y los trastornos de la
anarquía.

En el vasto campo de la ciencia la verdad abso-
r luta no es patrimonio del hombre. Cada día las con-
quistas del progreso y la labor incesante del espí-
ritu humano, ensanchan su horizonte, así como en
el telescopio el empleo de vidrios más potentes nos
hace descubrir en las profundidades del espacio,
detrás de los puntos luminosos imperceptibles a
la simple vista, nuevos soles y sistemas planetarios,
hasta reducir las lejanas nebulosas en estrellas,
centro de otros tantos sistemas colocados a miles
de millones de leguas de nosotros.

No extrañaréis señores, por consiguiente, si en
algunoB puntos como es inevitable en materias con-
trovertibles y que pueden considerarse bajo diver-
sos aspectos, difieren mis opiniones de las del aven-
tajado autor de las Conferencias sobre el Derecho
Natural y de Gentes, Dr. D. Gregorio Pérez Gomar,
cuyos esfuerzos en obsequio de la juventud uru-
guaya y de las letras nacionales son dignos de todo
elogio.

Me complazco en tributarle aquí, en esta misma
cátedra donde tantas veces resonó su voz grave y
simpática este merecido homenaje de aprecio, y en

XXXII

PROLOGO

declarar que eu texto, con las ampliaciones y rec-
tificaciones que juzgue necesariag, será el que
adopte y siga en los cursos posteriores, ya que des-
graciadamente está incompleto y no puede servir-
nos este año porque sólo abraza el estado de paz.
No obstante lo tendremos presente en las referen-
cias que a menudo nos será necesario hacer.

Dirigiéndome a personas inteligentes e ilustra-
das no necesito inculcarles la necesidad del estudio
y de asistir regularmente al aula. En ella habrá
toda la libertad de discusión compatible con el or-
den, y de vosotros depende que nuestras conferen-
cias sean tan provechosas como amenas, siguiendo
el precepto de Horacio.

A la juventud vestida de luz y de fuerza corres-
ponde llevar la bandera del progreso más allá del
límite donde cayeron sus antecesores postrados por
el desaliento, por el cansancio, por el hielo de los
años o por la mano de la muerte. A ellos toca,
misioneros de un apostolado sublime, alzar sobre
sus robustos hombros hasta la cumbre del Sinaí de
la libertad, el arca santa de la ley, y mostrar al
pueblo las tablas del evangelio americano ilumi-
nada con los resplandores del derecho natural y
del derecho de gentes. ¡ A ese precio únicamente el
porvenir será suyo, y hermanadas la libertad con
el orden surgirá la República, poderosa, invencible,
y se realizará el hermoso sueño que agitó el alma
grande de Bolívar' He dicho".

Sólo agregaremos, por conclusión, que al impri-
mir la 2 a parte del Tratado elemental de Derecho
de gentes, sin otro móvil ni interés que el que he-

XXXIII

3

PROLOGO

mos manifestado, hacemos votos porque el autor
así como otros distinguidos orientales regresen al
eeno de la Patria a prestarle el contingente de sus
luces y a ocupar en ella el puesto que les corres-
ponde por su inteligencia, por sus servicios y por
sus méritos personales, únicas distinciones que re-
conoce y sanciona la ley suprema del Estado.

Montevideo, Julio 1866.

A, Magariños Cervantes

XXXIV

CURSO ELEMENTAL

91

DERECHO DE GENTES

PRECEDIDO DE U3TA E5T31CDUCCTCK

SOBRE EL DERECHO NATURAL

POR

GREGORIO PEREZ GOMAR

EI-CATKDRATrCO DEr RAMO, E V T LA FACULTAD DE nntUrfcUDEHCIá
DZ LA UNIVERSIDAD DE LA REPCBL10A ORIENTAL.

TOMO II.

MONTEVIDEO
Imprenta ds EL PUEBLO, calle Zavala N.« 153.

18GG*

CURSO ELEMENTAL
DE

DERECHO DE GENTES

ESTADO DE GUERRA

DE LA GUERRA EN GENERAL Y DE SUS EFECTOS
INMEDIATOS

Como conaid eramos la guerra entre
las naciones

1.° La guerra ante la justicia absoluta la hemos
caracterizado en el derecho natural, tomando por
base el ataque, porque esto eg lo que la caracteriza ;
puede haber guerra sin defensa, cuando el atacado
no puede defenderse, pero no puede haberla sin
ataque, sin que alguien tmcie las hostilidades

En ese Bentido hemos condenado la guerra (*)
como medio de la actividad para conseguir el fin
de la justicia Pero ahora tratamos de aplicar es-
tos principios a las naciones, y de regular por ellos
eus necesidades, y ya hemos explicado ( 2 ) como
esta aplicación de los principios naturales debe ha-

(1) Conferencias sobre el Derecho natural, N.° 105

(2) P 5 a , parágrafo I o

[3]

GREGORIO PEREZ GOMAR

cerse, atendiendo la naturaleza de lo9 seres o de
los conjuntos humanos a los que tal aplicación
debe hacerse.

Las naciones que forman una asociación que no
está sujeta a la dirección de una autoridad humana,
tienen sin embargo la necesidad de litigar sus de-
rechos ( 3 ) de hacerse recíprocamente la reclama-
ción de ellos, y por último, cuando la reclamación
y la vía conciliatoria ha sido ineficaz, de buscar
una coacción que haga efectiva la acción. Si recor-
damos que no puede ser objeto de una reclamación
sino un derecho correlativo de una obligación,
fácilmente se reconocerá que esa nación, colocada
en el caso de una denegación de justicia, recha-
zada en la demanda de un derecho sin el cual
pierde uno de los medios necesarios para ir a sus
fines justos, sin esperar de nadie la reparación del
mal, entregada a sus propias fuerzas y recursos,
se halla ante un ataque verdadero, y siempre que
limite la coacción a lo necesario para obtener su
situación natural, alterada por ese ataque, no ejer-
ce sino la misma defensa que el litigante que ha-
biendo demostrado ante el juez la usurpación de
su derecho, obtiene de la fuerza pública su desa-
gravio, ella lo obtiene por su propia fuerza

Ante el derecho internacional, la guerra no es
puea sino la coacción que completa el litigio desa-
tendido de un perfecto derecho Si en el derecho
natural hay que considerar la guerra como medio
de actividad en general, y por lo tanto como un
ataque, en el internacional, en el que aparece sola-
mente la acción definida de las naciones, hay que

(3) Preliminar, parágrafo I o

[4]

DERECHO DE GENTES

considerarla como la coacción necesaria para la
defensa de un derecho, o para contrarrestar un
ataque cualquiera dirigido contra un derecho. Por
esta razón presentamos la guerra internacional
como parte del litigio en que se ha reclamado, dis-
cutido y aun intentado la conciliación. Tal es el
carácter con que el derecho de gentes puede san-
cionar la guerra internacional, porque así aparece
la necesidad de la defensa. Puede suceder que haya
algún caso de guerra en que no haya precedido ni
la tentativa de conciliación ni el litigio, pero tal
caso no hará regla, será una infracción del derecho
de gentes, como cualquiera de las infracciones que
la historia ofrece, sin que por eso dejen de consi-
derarse eficaces los principios que las condenan.
Afortunadamente esta doctuna que hemos dejado
establecida ya en el estado de paz, la justificamos,
aun en las consecuencias que de ellas sacamos, con
precedentes positivos del mundo civilizado

En el tratado de paz celebrado en París en 1856»
ge estipuló en su artículo 8, que la mediación sería
obligatoria entre las partes contratantes antes de
recurrir a la guerra, si ella en adelante fuera nece-
saria, y en el mismo Congreso, el plenipotenciario
de la Gran Bretaña, convencido que esta feliz inno-
vación podía recibir más amplia aplicación y llegar
a ser así una barrera contra los conflictos que fre-
cuentemente no estallan sino porque no siempre
hay disposición a entenderse y explicarse, propuso
una resolución eficaz, para asegurar en el porvenir
en favor de la paz esta dilatación tranquilizadora,
sin menoscabo de la independencia.

I 5 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

En su virtud se convino en que en toda cuestión
internacional, antes de recurrir a la fuerza, ee usa-
ría de la mediación o del arbitraje (*).

Si se considera que casi todas las naciones civi-
lizadas se adhieren a las declaraciones de eae Con-
greso, se verá que nuestra doctrina y nuestras de-
ducciones, son fundadas y admisibles como reglas
eficaces del derecho internacional y que la guerra
de nación a nación, no es hoy, sino como lo expre-
samos, la defensa necesaria de un derecho como
recurso extremo, agotada la discusión, inutilizada
la conciliación.

Como consideran algunos autores la guerra
y como la definimos nosotros

2.° Para los antiguos la guerra no era sino un
conflicto que debía dirimirse por la fuerza* así
la define Cicerón, y esa definición caracteriza la
época en que fuera de los límites de una nación no
había otra acción sino la fuerza, cuanta más barba-
rie se emplease el remedio era máa eficaz; arrasar
una provincia entera, era cortar de raíz el conflicto
y hacer el uso más eficaz de la guerra. Grocio (*)
aunque reconoce este modo de considerar la gue-
rra, más extenso de lo que conviene al derecho in-
ternacional, no presenta una teoría que se diferen-
cie esencialmente.

Para Vattel ( 2 ) la guerra es el estado en que uno
persigue su derecho por la fuerza, definición que

(4) Protocolo N.° 23, sesión del 14 de Abril

(1) Lib. I o , Cap 1.°, parágrafo 2.

(2) Lib. 3, parágrafo 1.°

[ 6 ]

DERECHO DE GENTES

adolece del mismo vicio de la de Cicerón; es dema-
siado extensa para aplicarse al derecho internacio-
nal, a más de que da a entender que la justicia de
la fuerza emana del derecho mismo que se persi-
gue, siendo así que si hay justicia en la fuerza,
no puede emanar sino del hecho de que Be niegue,
desconozca o ataque ese derecho, porque sólo esto
hace necesaria la coacción.

Para algunos la guerra es el medio de paralizar
la fuerza del enemigo ( 3 ) ; para otros, el medio de
obligar a un gobierno a una justa paz ( 4 ). Por
último, Massé la define así: "El medio de resolver
por las armas una diferencia entre dos pueblos
que no reconocen superior común a quien someter
la decisión pacifica de la cuestión"; ninguna de es-
tas definiciones caracteriza lo que es la guerra
ante los progresos del derecho de gentes, porque
es menester que la definición exprese las condicio-
nes necesarias para que la fuerza tenga empleo
legítimo, condiciones que no existen ni solamente
en el conflicto, ni solamente en la ausencia de au-
toridad común, sino en el desconocimiento del de-
recho, en la denegación de justicia, en el desprecio
de la vía amigable por parte de una de las naciones
reclamantes. Ademas, cetas definiciones Be refieren
a las naciones que litigan solamente, como si la
guerra no afectase la situación de las demás na-
ciones.

(3) Plnheiro Ferreyra, nota ni parágrafo I o , libro 3 de
Vattel

(4) Behme, Filo&ojia del Derecho, t 1 pág 321.

[ 7 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

P. J. Prudhon ( s ) dice que la guerra es el dere-
cho de la fuerza y según las explicaciones que da
en su libro, entiende por derecho de la fuerza, el
caso de justicia en que ella debe emplearse. La
definición no e9 tan inicua y bárbara como aparece
a primera vista, pero indudablemente para com-
prenderla se necesita estudiarla y penetrar el sis-
tema especial que ha elaborado el autor; trabajo
ineficaz, puesto que esa definición tampoco da una
idea precisa de la guerra internacional

Para nosotros la guerra de nación a nación, con-
forme al modo como la hemos considerado arriba,
es la coacción necesaria para restablecer un dere-
cho, desconocido en la reclamación y en los medios
amigables, llevada por hostilidades generales ante
las que las demás naciones deben asumir una si-
tuación definida de abstención o participación.

Decimos que es la coacción necesaria para de-
mostrar el objeto que debe proponerse la guerra,
el caso único en que ee debe hacer u^o de ella y
el límite de loa medios, pues que todo lo que es
destrucción pasa de lo que se limita a coacción.
Decimos también para restablecer un derecho, des-
conocido en la reclamación y en los medios ami-
gables, para significar la condición esencial de la
guerra, esto es que haya denegación de justicia y
que no haya otro medio pacífico, al menos que
pueda intentarse Decimos que la coacción debe
ser llevada por hostilidades generales, para diferen-
ciarla de las represalias, que como vimos en el
libro 1.° son hostilidades que no causan el estado

(5> La Paz y la Guerra, hb I o
[ S ]

DEHECHO DE GENTES

de guerra. Por último decimos" ante cuyas hostili-
dades las demás naciones deben asumir una situa-
ción dada* porque la guerra entre dos o más po-
tencias es un hecho que obliga a las demás a cier-
tos miramientos y conducta de que no puede pres-
cindrrse, como lo explicaremos en adelante.

ESTADO DE GUERRA

3.° Es algo difícil trazar en todos los casos la
línea que separa las represalias de la guerra; la
misma expedición que *ale con el objeto de limi-
tarse a las primeras puede verse en la necesidad
de ir a la segunda, según las resistencias que se le
pongan hagan o no indispensables las hostilidades
generales. Pero basta el hecho de que puede haber
simples represalias, para poder afirmar que la de-
sintehgencia entre dos naciones a causa del empleo
de la fuerza, no constituye, por si sola el estado de
guerra.

¿Qué es pues, lo que se necesita para constatar
este estado? Ante todo debemos abordar la cues-
tión de si es o no necesaria la previa declaración
de guerra.

Grociof 1 ) dice que la declaración es necesaria
según el derecho de gentes para constatar la justi-
cia que se demanda y dar lugar a una reparación
pacífica. Vattel ( 2 ) opina del mismo modo y se
funda en iguales razones; tampoco faltan autores
modernos que se adhieren a la opinión de éstos,
entre ellos, Vergé, Eschbach, Alsma( l ) y otros,

(1) hxb. 3 t Cap. 3, parágrafo VI N ° 4.

(2) Lib 3, parágrafos 51 y 52.

(3) Nota 4 a Chuy.

[9 3

GREGORIO PEREZ GOMAR

pero Chity, Pinheiro Ferreyra, Martens, Kluber y
otros demuestran que esta previa formalidad no e 4 »
necesaria. Los ejemplos históricos sólo demuestran
que se ha procedido de uno y otro modo, y no fal-
tan algunos en que se prueba que se ha hecho un
argumento de la omisión de esta circunstancia

La Rusia en 1734 rindió por capitulación a la
división francesa auxiliar de Dantzig, obligándose
a transportarla a un puerto del Báltico, y se creyó
autorizada después a violar esta capitulación por
razón de que según lo expuso en un manifiesto, la
Francia había atacado y apresado buques rusos sin
previa declaración de guerra. En 1775 la misma
Francia hizo una reclamación a la Inglaterra por
haber esta apresádole buques y ejercido otras hos-
tilidades sin previa declaración. Como dice muy
bien Pradier-Foderé, esta discusión ha perdido eu
interés desde que las costumbres políticas de la épo-
ca han disipado los misterios en que se envolvía
la antigua diplomacia. La discusión pública de los
asuntos internacionales en las asambleas, la partici-
pación de la opinión ilustrada y provocada por la
prensa sobre todos los actos de los gobiernos con-
temporáneos, la facilidad de las comunicaciones,
hacen inútil esas formas solemnes de declaraciones
de guerra como las observaba la antigüedad, como
el espíritu caballeresco de la Edad Media las había
conservado y de las que se encuentran aún ejem-
plos hasta el siglo XVII.

No se quiere decir por eso que la guerra sea
hoy un acto que sobreviene sin ninguna formalidad
previa. Ya hemos dicho que la justicia y los pre-
ceptos del moderno derecho convencional, justifi-

[ 10 ]

DERECHO DE GENTE §

caban la doctrina de que no debe haber guerra
ein que haya precedido una reclamación en que se
baya discutido el caso, y ein que se haya recurrido
a la vía amigable por la mediación o el arbitraje,
y estas formalidades son por cierto más eficaces
que la declaración de guerra, y habiéndose lle-
nado, tal declaración es completamente inne-
cesaria.

Luego pues, el estado de guerra existe desde que,
terminada la discusión y rota la negociación amis-
tosa, una de las naciones inicia las hostilidades
generales. Como Be ve estas hostilidades aparecen
aun para las demás naciones con un carácter noto-
rio desde su iniciación, pero sin embargo es prác-
tica notificar a estas naciones el estado de
guerra. ( 4 ).

Esta notificación generalmente se nace por un
manifiesto al cual se le da la mayor publicidad
posible, en que se proclama la intención de llevar
las hostilidades generales y que se transcribe a los
representantes de las demás naciones o bien se ex-
tracta en una nota que se les dirige l 5 ). Es por
el mismo manifiesto o por otro separado que el
Gobierno promulga la guerra a los subditos de la
nación.

Carácteres con que se puede presentar
la guerra

4.° Aunque en la Edad Media eran frecuen-
tes las guerras entre particulares, lo que dio lugar

(4) Kent, p 1. I 5.

(5) PradierFoderé nota al dS2 hb. 3, de Vattel.

I 11 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

a los autores a dividirla en privada y pública, hoy
tal división no se justifica; toda guerra es pú-
blica, aaí es que el decretarla es una función admi-
nistrativa que corresponde al gobierno supremo
que cada nación reconoce I 1 ) En los pueblos cons-
titucionales es al cuerpo legislativo a quien corres-
ponde tomar tan grave resolución» así es que el
art. 17 de nuestra Constitución da esa facultad a la
Asamblea General. Pero el pueblo abandonado por
su gobierno o indignado de su indolencia, puede
asumir su dirección y resolver que hará la guerra,
y no será menos valedera esa resolución ; así proce-
dió el pueblo español cuando la invasión francesa
en la época de Napoleón

También suele hacerse la distinción entre gue-
rras ofensivas y defensivas. No están de acuerdo
los autores sobre la definición de estas clases de
guerra, y la dificultad consiste en que toda guerra
presenta ese doble carácter, puesto que de un
lado habría agresión, desconocimiento del dere-
cho, o ataque, y de otro lado alguna defensa, por
más que ninguna nación quiera aceptar la odiosa
calificación de ofensora. Pero indudablemente no
está en empezar las hostilidades, sino en haber
dado lugar a que se lleven por el desconocimiento
de un derecho, sin embargo Vattel ( J ) se fija en la
materialidad de llevarlas primero.

También algunos dividen la guerra en justa e
injusta, en legítima e ilegítima, pero toda guerra
internacional es justa de la parte que tenga razón

(1) Pinheiro-Ferreyra, nota al parágrafo 4, lib 3 de
T uttel.

(2^ Lib. 3, parágrafo 5

l 12 ]

DERECHO DE GENTES

para iniciarla, y al mismo tiempo injusta de la otra
parte; y desde que existe la guerra a la cual con-
curre todo el pueblo o la mayor parte de él, es
legítima, aunque sus autoridades no la hayan de-
clarado, nadie es juez de la legitimidad de una
guerra, basta que ella exista para que las demás
naciones la supongan legítima y capaz de surtir
todos los efectos; la guerra no es sino un hecho
que emana de la independencia y como tal hecho
se reconoce sin calificarlo.

Según otros autores la guerra puede ser perfecta
cuando toda la nación está en hostilidad contra
otra, o imperfecta cuando esta hostilidad se limita
a ciertos lugares, a ciertas personas o cosas, como
las hostilidades que los Estados Unidos autorizaron
contra Francia en 1798.

Del casus belli

5.° EBta materia se nos presenta muy simplifi-
cada; en la 5. a parte del libro 1.° hemos demos-
trado cuáles cosas pueden motivar una reclama-
ción, limitándolas a un derecho correlativo de una
obligación, como también hemos demostrado arri-
ba que la guerra no puede venir sino a causa de
una reclamación desatendida, se deduce fácilmente
que no puede ser objeto de una guerra una conve-
niencia, un simple deber moral o cualquiera pres-
tación que no sea de aquellos deberes que admiten
coacción o más bien que la requieren necesaria-
mente; así resulta según la regla de Zulzer, que la
guerra sólo debe emprenderse cuando es un deber
al cual no puede renunciarse sin perjuicio, asi como
que para quien da lugar a ella sea un deber recono-

[ 13 1

GREGORIO PEBKZ GOMAR

cido acordar lo que se le demanda. Tiene razón
Vattel í 1 ) en decir que la guerra no puede justifi-
carse con el fin de debilitar a una nación que no
hace daño a las otras, por más floreciente que esté
y por más que se tema su poder; el fin no justifica
los medios, ( 2 ) y aunque sea prudente resguardarse
contra ese coloso de fuerza, los estados débiles
tienen en la unión, medios justos de defensa y de
precaución

£1 casus belli tan elástico en los tiempos anti-
guos, queda pues, limitado ante el jus gentiun a la
necesidad de justicia y a la defensa.

Situación de las naciones ante la guerra

6 0 Tócanos ahora establecer con la mayor pre-
cisión que podamos, qué naciones quedan en el
estado de guerra y qué naciones quedan afuera.
Las primeras se llaman beligerantes, las segundas
neutrales.

La nación que se sienta despojada de un derecho
en la reclamación y que cree no aceptable la con-
ciliación, o que ve desairado el medio propuesto
para conseguirlo, puede decretar la guerra y asume
desde ya el carácter de beligerante, dándoselo a
la nación ofensora, y ésta no puede menos que
aceptarlo o rendir la reparación exigida. El carác-
ter de beligerantes asumido así por dos o más na-
ciones que han disputado un derecho, impone a su

(1) Lib. 3, parágrafo 43, P. Fodcré, nota a dicho pará-
grafo.

(2) Conferencias sobre el Derecho Natural, N.° 111.

[ 14 ]

DERECHO I>E GENTES

vez a las demás naciones no el deber de ser neu-
trales, porque son libres para tomar parte en fa-
vor de la causa justa, sino la obligación de asumir
netamente una u otra situación: o beligerantes,
cargando entonces con las consecuencias de ese ca-
rácter, o neutrales absteniéndose en este caso de
auxiliar o proteger a uno de loa beligerantes, expo-
niéndose a las reclamaciones justísimas que se le
hagan por la perfidia de presentarse unas veces
como amiga y otras como enemiga.

Siendo una consecuencia de la libertad e inde-
pendencia de las naciones, asumir el rol de belige-
rantes o de permanecer neutrales, veamos cuáles
son los medios de hacerlo.

De la solidaridad y de las alianzas

7.° Cuando dos naciones se hallan empeñadas
en la discusión de un derecho, puede una tercera
juzgar que del menoscabo de ese derecho le sobre-
vengan iguales perjuicios o de algún modo se me-
noscabe también el suyo, y en su resguardo puede
protestar manifestando que en caso de llegarse a
la guerra entre las primeras y de suceder tal hecho
que bc especifica, hará uso de la fuerza; verificado
ese hecho, la expresada nación puede entrar a la»
hostilidades sin más formalidades, porque se su-
ponen llenadas todas ya en la discusión de las na-
ciones que primeramente se pusieron en entredi-
cho, y porque siendo solidario el derecho, discu-
tido por unas, no necesita ser nuevamente discu-
tido por las otras; cuando una tercera potencia
protesta en el litigio de otras, manifestando que el
ataque a una, lo considerará hecho a sí misma,

4

[ 15 1

GREGORIO PE.RKZ GOMAR

verificada esta condición, y ratificada la protesta
en este acto por nueva declaración expresa o tácita
entrando en las hostilidades, se hace beligerante
en la cuestión, sin que haya precedido ningún gé-
nero de compromiso. La razón de este proceder
está en que siendo facultativo de las naciones
asumir el rol de beligerantes o neutrales, pueden
poner una condición a su neutralidad en el sentido
de la solidaridad de derechos con que se crean.

Otro medio por el cual las naciones pueden ha-
cerse beligerantes, es un tratado celebrado antes o
después de la guerra y que toma la denominación
de alianza. Como es un tratado, sigue la regla ge-
neral de los tratados, de modo que aquí sólo nos
ocupamos de las especialidades de esta conven-
ción í 1 )

La alianza puede ser intima como la llaman loe
autores ( 2 ) y en este caso se hace causa común y se
empeñan todas las fuerzas y recursos, o hmitada
y entonces el aliado no toma una parte directa en
la guerra ni está comprometido más que al auxi-
lio especificado, el cual si consiste en tropas se
llaman auxiliares y si en dinero subsidios.

"Las alianzas íntimas entre dos Estados dice M.
"Cauchy ( ¿ ) han llegado a ser menos necesarias,
"desde que la paz puede conservarse o restable-
cerse más fácilmente entre todos. Aun se ha he-
"cho cuestión en nuestros días sobre si semejantes
"alianzas pueden ser consideradas como una ven-
"taja, o si no seria mejor para un pueblo conser-

(1) Véase el dib. 1, p 4.

(2) Bello, p 2, cap fc, parágrafo 1.

(3) Le Droit Marítimo International, t. 2, p. 130

[16]

DERECHO DE GENTES

4k var la libertad de sus vías, sin adherir su suerte
"a la de otro. No hay alianzas naturales fuera de
"las que reposan en la identidad de los intereses
"reales y permanentes de los Estados; pero allí
"donde esa identidad de interés exista, ella acer-
cará, por fuerza de las mismas cosas, los Estados
"que tengan evidentes motivos de prestarse mutuos
"recursos; ya sabrán en el momento de la necesi-
dad entenderse pronto para obrar de concierto
"y donde esos motivos de unión íntima no existan,
"donde las causas de la alianza no sean sino acci-
dentales o pasajeras, los lazos ficticios con que
"se lisonjease encadenar de antemano las determi-
naciones de otro Estado, siempre estarán prontos
"a romperse en la ocasión en que se tenga más ne-
cesidad de ellos".

Más aún diremos nosotros; el Gobierno no pue-
de gravar a los ciudadanos con obligaciones que
no ge refieran a sus deberes naturales, a las nece-
sidades públicas; todos los actos administrativos
sólo se justifican en cuanto se limitan a estos debe-
res y al lleno de esas necesidades; una alianza na-
tural, basada en la solidaridad de intereses, se jus-
tifica con evidencia, pero una alianza caprichosa,
tal vez contraria a esos intereses, es un abuso en
el cual no deben caer los gobiernos.

Para el cumplimiento de la alianza, como para
el cumplimiento de todo tratado, hay un caso pre-
visto, casus foedens {*). "La cuestión del casus
"foedens dice Cussy ( 5 ), ha hecho frecuentemente
"ilusorias las alianzas que parecían mejor basadas;

(4) Vattel, líb. 3, parágrafo 88.

(5) Dic dn Dip. (V. Ahance)

[ 17 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

"el interés propio del momento ha prevalecido so-
mbre los compromisos anteriores: en vez de deci-
dirse a cumplirlos, se examina si el casuí foederis
"existe o no, en el caso con que el mismo aliado
"no ha hecho, por su conducta, que sobrevenga
"la guerra; a la cual se vería arrastrado, y se pro-
nuncia contra su existencia. Sin duda el aliado
"tiene el derecho de examen en semejante caso,
"más este derecho hará siempre muy precaria toda
"alianza defensiva; para darle más realidad, sería
"menester que una cláusula especial exceptuase el
"derecho de examen* 1 .

Pero el remedio es peor que el mal de que se
queja este autor; quitado el derecho de examinar
si está o no en el casus foederis, un estado se en-
trega en sus recursos y población a la disposición
de su aliado, que lo llevará a donde quiera Noso-
tros negamos a cualquier Gobierno la facultad de
obligar a la nación sin que se reserve el derecho
de examinar si lo que ee le exige es en realidad
la obligación o algo más ajeno a ella.

La alianza puede ser defensiva u ofensiva (°); la
primera es para cuando al aliado se le lleve la
guerra sin que haya iniciado ni provocado con sus
procedimientos injustos.

La segunda es para auxiliar al aliado, siempre
que tenga que iniciar una guerra en persecución
de un derecho efectivo; puede la alianza asumir
el doble carácter de ofensiva y defensiva También
la alianza es determinada cuando se señala el agre-
sor, único contra el cual se promete auxilio, e mde-

(6) Vattel, hb. 3, parágrafo 79.

[18 ]

DERECHO DE GENTES

terminada cuando no expresa esto o ee expresa que
prestará el auxilio contra cualquiera. Se llama
alianza general o gran alianza a una coalición de
muchos estados contra uno solo f 7 ).

La alianza no obliga contra aliados; así en la
desavenencia entre dos naciones que formaban
parte de una triple alianza, la tercera es neu-
tral ( 8 ).

La alianza no imprime al aliado el carácter de
beligerante sin hacerse efectiva con el reconoci-
miento del casus foederi% puesto que recién enton-
ces es que se considera obligada una nación a pres-
tar auxilio; no es pueB la alianza lo que le da el
carácter de beligerante a una nación; sino el jui-
cio que se hace de estar en el caso de ella, así en
una alianza determinada, puede suceder que el
aliado permanezca aliado y neutral, por no ser
ninguno de los beligerantes la potencia contra la
cual se obligó a prestar auxilio.

Pero no hay alianza efectiva, esto e9 juzgada
en su caso, que no imprima al aliado el carácter
de beligerante, así opina Bello ( 9 ) combatiendo la
opinión de Vattel ( 10 ) y hallamos fundado su juicio.

De la neutralidad y la neutralización

8.° Los autores antiguos tratan la neutralidad
con más precisión que aquellos que le sucedieron;

(7) Cussy (V Alumce).

(8) Bello, p 3, cap 9, parágrafo J.

(9) P 2, cap 7, parágrafo 2

(10) Lib. 3, parágrafo 95 y 110

[ 19 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

Grocio í 1 ) aunque no entra en detalles, deja ver
que considera esta materia, como hoy mismo la
concebimos, y lo8 clásicos que cita, están demos-
trando que en la antigüedad no era desconocida
esta teoría. Pero Vattel ( 2 ) ha tratado mal la cues-
tión, porque ha partido de una falsa definición,
considerando la neutralidad como la simple impar-
cialidad, deduciendo de aquí que las naciones neu-
tras, tratando igualmente a ambas partes belige-
rantes, no alteran su neutralidad

"La imparcialidad, dice M. Massé, ( 3 ) es un de-
u ber de la neutralidad; pero como no se puede ser
"neutral y tomar parte en la guerra, es decir ser
"a la vez neutral y beligerante, resulta que cuando
"se trata de saber si un pueblo es neutral, la pn-
"mera cuestión que debe resolverse no es la de
"saber si es imparcial. pero sí la de si toma parte
"en la guerra Un pueblo que se hiciere igualmente
"auxiliar de los dos beligerantes sería sin duda en
"cuanto a ellos, muy imparcial, pero seguramente
"no sería neutral. El neutral se distingue no por
"una imparcialidad de acción, sino por una impar-
cialidad de inacción".

De modo pues que la neutralidad tal cual hoy
la demuestran los autores, tal cual hoy se ha con
signado en los más recientes protocolos, envuelve
no solamente toda clase de imparcialidad, sino tam-
bién excluye toda clase de intervención.

(1) Lib. 3, cap. 17.

(2) Lib 3, cap. 7.°

(3) Le Doit Commerctal dans ses rapports avec le Droit
International, t. p. 165.

[ 20 ]

DERECHO DE GENTES

El efecto más caracterizado de la neutralidad
es que para las naciones que no son beligerantes
continúe aún con respecto a éstos el estado de paz,
ab teniéndose de tomar parte en la querella y res-
petando tanto para uno como para otro beligerante
las restricciones que el estado de guerra constituye
según el jiis gentium.

La neutralidad puede definirse pues como la si-
tuación que estrictamente asumen las naciones aje-
nas a la lucha, para conservar así durante ella y
gozar de Iob derechos consiguientes, absteniéndose
de toda participación directa o indirecta en favor
de uno o de ambos de los beligerantes.

Como el estado de guerra no es una situación
limitada a los beligerantes, como compromete la
situación de las demás naciones, resulta que no
basta que ambos beligerantes acepten como neu-
tral a la nación que favoreciese igualmente a uno
y otro* por esta razón dice muy bien Massé, en el
pasaje arriba citado, que bien puede una nación
ser imparcial y no gozar de los derechos neutrales.

No debe confundirse la palabra neutralidad que
se toma en el sentido que dejamos expresado, con
la palabra neutralización, que importa el resultado
convencional de Beparar del estado de guerra, un
territorio, un buque, hasta un cuerpo de tropas,
con la condición de que los beligerantes no utili-
cen esos elementos. La neutralización puede conve-
nirse aun en el estado de paz por si sobreviniere
la guerra, para dar un ejemplo de lo que debe im-
portar la neutralización presentaremos lo que se
convino en el tratado de París de 1856 en su artí-

[ 21 ]

GREGORIO HERBZ GOMAR

culo 11; por este artículo el Mar Negro quedó neu-
tralizado, y ee consignó como consecuencias de la
neutralización: que las aguas y puertos de ese mar
quedarían abiertos a la marina mercante de todas
las naciones, y cerrados al pabellón de guerra, y
que la conservación o establecimiento en su litoral
de arsenales militares marítimos carecen de objeto,
por lo cual la Rusia y la Turquía se obligaban
a no construir ni conservar esos establecimientos
(art 13).

La neutralización Be distingue esencialmente de
la neutralidad, en que ésta es un efecto natural de
la conducta que asume una nación ajena a la lucha,
y aquélla un efecto puramente convencional para
dar carácter neutral, con las condiciones de toda
neutralidad, a lo que en realidad no sería conside-
rado así sin esa convención, o al menos no presen-
taría un carácter bastante definido.

Modos de definir y de garantir la
neutralidad

9 o Como la neutralidad no es una obligación
antes de decidirse a observarla, puede suceder que
uno de los beligerantes no esté cierto de los aliados
que puede tener el otro, y que quiera, para medir
su acción, conocer cuál será la situación que asu-
men algunas potencias, cuya política sea incier-
ta <M. Con este objeto se propone el tratado lla-
mado de neutralidad; si se acepta, ya esa nación
asume la situación que guardará en la lucha, si no

(1) Vattel, hb. 3, parágrafo 107.

I 22 ]

DERECHO DE GENTES

acepta, hay una presunción de malevolencia, pero
una simple presunción porque el no aceptar el
tratado de neutralidad, no importa asumir una ac-
titud contraria a ella.

£1 tratado de neutralidad no sólo puede tener
lugar entre uno de los beligerantes y la nación o
naciones que no lo eon, emo también entre ellas,
con el objeto de garantirse su carácter de neutra-
les y de definir mejor sus derechos; ei a este tra-
tado se une el convenio de sostener, aun con la
fuerza, los derechos de neutrales que puedan ser
agredidos por los mismos beligerantes, ocasiona lo
que se ha llamado la neutralidad armada.

Tuvo origen esta convención en 1780 con motivo
de la guerra entre la Inglaterra y la Francia, a la
cual concurría la España como aliada de ésta: en
esa época los derechos de los neutrales habían
sido muy poco respetados; con este motivo la
Rusia rechazando la invitación de alianza que ha-
cía la Inglaterra, proclamó la neutralidad armada,
definiendo a la vez los derecho? consiguientes, a
lo cual adhirieron las potencias europeas í 2 ). En
1800, volvió a tener efecto este pacto, con motivo
de conflictos ocasionados por la Inglaterra.

Si bien hoy, estos tratados no son tan necesarios,
por estar definidos los deberes y derechos de la
neutralidad, es menester convenir, que ellos han
hecho el importante servicio de preparar este pro-
greso y de desterrar poco a poco el escándalo de
la violación de la neutralidad de parte de los beli-

(2) Wheston, Historia de los progresos del Derecho de
Gentes Traducción «le Calvo, torcer período, parágrafos
14 y 15.

[ 23 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

gerantes contra los neutrales, y de parte de éstos
contra aquéllos.

Dejando demostrado ya quiénes son beligerantes
y neutrales y cómo se adquiere uno y otro carác-
ter, pasaremos a determinar los deberes esenciales
de los unos y de los otros.

Carácter de los deberes de los
beligerantes

10 ° En esta materia como en otras notamos
el mismo fenómeno moral en el procedimiento di-
fícil de la inteligencia sobre la concepción de las
ideas de justicia. Notamos en los casuistas y teólo-
gos que han escrito antea de Grocio fragmentos
del derecho de gentes, y sobre todo en Francisco
Victoria y Domingo Soto, escritores del siglo
XVI í 1 ) , una tendencia progresista que no la halla-
mos en algunos autores del siglo XVIII, como Bin-
kershoeck y Wolf, cuya doctrina se viene a reasu-
mir en que los beligerantes entre 9Í no tienen que
sujetarse a deberes de ninguna clase, pudiendo ha-
cer uso de todas las crueldades y engaños que pue-
dan imaginarse. Vattel ha sido el primero en com-
batir esa reacción contra los principios, prepa-
rando el estado progresista en que felizmente ha
llegado a colocarse hoy el jus gentium

"El fin legítimo, dice este sabio publicista ( 2 ),
4t no da un verdadero derecho sino a los medios
"necesarios para obtenerlo; todo lo que se haga

(1) Véase sobre ellos a Wheaton, Historia de los progre-
sos del Derecho. Introducción, pág. 31, traducción de Calvo.

(2) Lib 3, parágrafo 137

l 24 ]

DERECHO DE GENTES

"más allá de este límite, es reprobado por la ley
"natural, vicioso y condenable ante el tribunal de
**la conciencia". Esto es sentar una base cierta para
todos los deberes de los beligerantes; la guerra
no es sino un medio y como medio debe armoni-
zarse con el fin que ya hemos visto no Ber otro sino
la justicia.

Como Iob beligerantes son naciones independien-
tes, que no están sujetas al juicio de los otros, sus
deberes a este respecto, dependen es verdad de los
juicios de su propia conciencia; pero como el es-
tado de guerra afecta también a los neutrales, la
violación de esos deberes entre sí, lleva a éstos una
alarma y un trastorno más o menos considerables;
luego hay siempre una sanción eficaz sobre estos
deberes; el beligerante que los quisiera infrigir,
reconoce que ofende a la civilización y lleva un
ataque indirecto a las demás naciones, que puede
dar mérito a que éstas, abandonando el carácter de
neutrales, para lo que tienen perfecto derecho,
asuman también el de beligerantes y obliguen a la
inacción a una potencia que no respeta sus dere-
chos. La impunidad de que habla Grocio ( 3 ) fun-
dada en la independencia, no es una condición
que produzca la irresponsabilidad y reduzca los
deberes de los beligerantes a simples deberes mora-
les que no admitan coacción. Para nosotros la vio-
lación de estos deberes, constatada en atrocidades
innecesarias y que no llevan más fin que la des-
trucción, es como la piratería, un ataque a toda
la humanidad, un desconocimiento bárbaro de la

(3) Lib, 3, cap. 4, parágrafo* 2 y 3.

[ 25 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

civilización, que pertenece a todaa las naciones y
que por lo tanto, todaa pueden reivindicar.

La cuestión que se nos presenta ahora es, si la
violación de estos deberes por un beligerante, au-
toriza la violación por parte del otro. Para Whea-
ton ( 4 ), que considera el código internacional ente-
ramente fundado en la reciprocidad, es una conse-
cuencia muy lógica que cuando un beligerante viola
Jos usos y deberes de la guerra, sin que haya otro
medio de evitarlo, el otro por vía de represalias
(debía decir tallón pues en el estado de guerra no
existen) puede obligarlo a volver a la observancia
de estos deberes. Desde que la premisa es falsa,
falsa debe ser la consecuencia; el código internacio-
nal se basa en la justicia, no en la reciprocidad
que sólo viene a ser uno de loe efectos de esa jus-
ticia en los caeos en que tal reciprocidad es nece-
saria, como en los tratados y convenciones; la reci-
procidad en este caso vendría a importar un ver-
dadero tallón ( 5 ) resultando que habría casos en
que sería lícito violar los pactos, asesinar a los
prisioneros y cometer toda clase de crímenes. Mar-
tens admitiendo también el tallón, bajo la im-
propia calificación de represalias, justifica la de-
vastación de un territorio; pero lo más extraño es
que Kluber, que rechaza el tallón como fuera del
derecho de gentes, admita la devastación y el sa-

(4) Elemente du Droit International, t 2, páginas 6 y 7.

(5) Vean nuestro, lib I o , p. 5 a , parágrafo 13

(6) Précis du Droit de Gens moderne de l'Europe, t 2,
p. 280

[ 26 ]

DERECHO DE GENTES

queo por retorsión ( 7 ). No puede hacerse aquí un
empleo más impropio de las palabras represalias
y retorsión. Las primeras que son hostilidades par-
ticulares que no ocasionan el estado de guerra, de-
saparecen ante él, y la retorsión, destinada sola-
mente a la vindicación de la equidad, retornando
contra una legislación inicua otra que la contra-
rreste, no admiten esos violentísimos medios aun-
que van en contraposición de otros semejantes. Lo
que aquí se presenta es un verdadero tallón, saqueo
por Baqueo, devastación por devastación, asesinato
por asesinato. Supuesto este estado de barbarie en-
tre dos beligerantes ¿cuál sería la situación de los
neutrales? ¿Sufrirían éstos que sus intereses inse-
parables de los intereses de los beligerantes, fue-
sen sacrificados ante ese propósito de ruina recí-
proca, sufrirían que los principios que garanten
su propio reposo, fuesen conculcados así ante su
presencia inactiva 9 Tiene razón Pinheiro-Ferrey-
ra ( 8 ), en rechazar una doctrina tan perniciosa y
tan errónea, una doctrina que aislando en la ima-
ginación a los combatientes y colocándolos fuera
de la asociación general, les atribuye la facultad
de regular por sus propios actos, un hecho que
aunque pasa entre ellos, a todos afecta indirecta-
mente, en el estado de guerra, la humanidad no
rompe su unidad para desligarse de todo vínculo
con los combatientes, ni éstos dejan de hacer parte
de ella; si uno Be cree exonerado de todo mira-

(7) DroU des Gens moderne de VEurope, parágrafo
262, página 336 al fin

(8) Nota al parágrafo 142, Ub. 3 de Vattel.

[ 27 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

miento hacia un enemigo bárbaro, no puede por
eso creerse desligado de toda consideración a las
demás naciones

Los beligerantes pues, tienen entre si deberes
de un carácter perfecto, obligaciones verdaderas,
puesto que su cumplimiento no les interesa sola-
mente a ellos, sino también a todas las naciones, y
por lo tanto, esos deberes no pueden alterarse por
convenirlo así los que luchan.

Carácter de loa deberes de lo» neutrales

11.° Nosotros hemos demostrado que no exis-
te hoy guerra privada; el estado de guerra es una
situación política, por lo tanto las relaciones com-
prometidas esencialmente son las relaciones políti-
cas y las privadas no se afectan sino en cuanto ae
comprenden en aquéllas como lo veremos más ade-
lante. La neutralidad, que no es sino una conse-
cuencia del estado de guerra, debe referirse del
mismo modo a las relaciones políticas, esto es que
la neutralidad sólo ae empeña en la esfera pública
administrativa y no se viola fuera de ella. Tal es la
doctrina más progresista y más lógica, la que soste-
nemos y la que necesariamente ha de confirmar
el triunfo, porque se basa en la justicia.

Pinheiro-Ferreyra (*), aunque particularizándose
en un caso especial, ha entrevisto esta distinción
y por lo tanto iniciado la teoría que vamos a de-
sarrollar.

"En cuanto a los préstamos de dinero, dice el
"publicista portugués, Vattel confunde aquí dos

(1) Nota al parágrafo 110, hb. 5 de Vattel.

[ 28]

DERECHO DE GENTES

"clase» de préstamos que ha debido distinguir, por-
"que puede ser un empréstito hecho entre la na-
"ción neutral, o un subsidio acordado por un go-
bierno a una de las partes beligerantes. En el
"primer caso, el motivo que notoriamente lleva a
"lns capitalistas de una nación cualquiera a prea-
"tar dinero, no es sino el mismo principio, motor
"general de todo comercio, ese interés privado que
"no excluye ni a uno ni a otro de los beligerantes.

"Cualquiera de ellos puede acechar las remesas
"de esos fondos y podrá apoderarse de ellos, cierto
"de que esas remesas son ya una propiedad ene-
"miga . . Es diferente cuando el préstamo lo hace
"el gobierno y llega a Ber un subsidio de guerra.
"Así, la potencia, en cuyo perjuicio se hace el prés-
tamo, está en su derecho para declarar al gobierno
"que lo hace, que la conclusión de tal empréstito
"no puede Ber mirado por ella, sino como un sub-
sidio de guerra y como una verdadera hostili-
"dad, etc".

Como se ve este autor aunque accidentalmente
distingue la operación política que compromete
la neutralidad, de la operación privada, que nada
tiene que ver con las funciones administrativas y
por lo tanto la nación no puede ser responsable
de ella.

En la conferencia de abogados tenida en París
el 19 de marzo de 1864 se puso a discusión, sí un
Estado neutral viola la neutralidad cuando permite
a empresas particulares construir y equipar, en uno
de sus puertos, navios de guerra destinados a la

[2Í ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

marina de uno de lo» beligerantes ( 2 ), y como es
natural la discusión rodó esencialmente sobre qué
clase de relaciones se comprometían en la neutra-
lidad, los que sostenían la afirmativa, Damangé y
Heulé, tenían que esforzarse por demostrar que
aun las relaciones privadas la afectan: "Sería, de-
"cían, una neutralidad irrisoria aquella que per-
"mitiese a un Gobierno neutral suministrar apoyo
"a un beligerante bajo el disfraz de simple ciuda-
dano. Sería en todos casos una neutralidad peli-
"grosa porque loa ciudadanos reuniendo sus capi-
tales podrían crear recursos poderosos a una de
"las partes con perjuicio de la otra. Sería en breve
"la intervención del Gobierno neutral para salvar
"el honor de sus nacionales, sus capitales compro-
"metidos o para satisfacer la opinión pública que
"se hubiese manifestado así. En vez de circuns-
cribir el teatro de la guerra, sería extenderlo. En
"vez de limitar una lucha, siempre demasiado larg ft>
"sería prolongarla. Cualquiera que juzgue esta dis-
tinción no verá en ella sino el último refugio que
"la codicia se reserva, no para servir los intereses
"del comercio, sino para comprometerlos en la
"conflagración general".

Pero no pnede hacerse un argumento de lo que
los gobiernos hagan con motivo de la Ubre acción
de los ciudadanos, porque tal argumento serviría
para probar que éstos en caso de estar dos naciones
en guerra, deberían abstenerse de todo trato y de
todo comercio por temor que esto diese lugar a

(2) Véase el Iris, periódico quincenal de literatura,

[30]

DERECHO DE GENTES

una intervención. Los que sostenían la negativa
— Cof finhal, Laprade y Coullon — , decían : "El
"Estado neutral está obligado a la imparcialidad,
"la observa ,desde que no suministra por sí mismo
"a los beligerantes medios de continuar la lucha;
"pero los ciudadanos quedan en posesión del ejer-
cicio de sus derechos sin que se pueda confundir
"un hecho con la intervención del Estado. Esta dis-
tinción del individuo y del estado es práctica y
"racional, y no puede después de algún examen
"establecer ninguna solidaridad entre el hecho del
"uno y la intervención del otro: el individuo puede
"ir a combatir bajo la bandera de uno de los be-
ligerantes y la neutralidad subsiste, pues el Es-
tado no se ha obligado sino a no obrar con sus
"fuerzas armadas El individuo puede reunir capi-
tales, procurar socorros a los beligerantes y la
"neutralidad subsiste, pues el Estado no se ha obli-
gado sino a no intervenir ayudando a un belige-
rante con las rentas de su tesoro".

Estas mismas opiniones fueron adoptadas por los
asistentes a la conferencia Nuestro juicio, publi-
cado con ese motivo ( 3 ), es el siguiente, que trans-
cribimos para concluir de caracterizar los deberes
de la neutralidad

"Hay en la afirmativa (de la expresada cuestión)
"una triste confusión del individuo con el Estado.
"Según esta doctrina é3te se extiende a toda la so-
ciedad, al extremo que el individuo lo compro-
"mete en sus actos, así como los actos gubernativos
"van a caracterizarse en las especulaciones de cual-

(3) Véase el periódico citado.

5

[ 31 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

"qxúer empresa particular. El Estado no es sino
"el gobierno político y las relaciones políticas de
"los ciudadanos; la neutralidad no se efectúa sino_
"en esas relaciones ni se compromete fuera de
"ellas; los efectos de una empresa particular no
"pueden constituir relaciones políticas, únicas que
"pueden hacer parcial al Estado.

"Sobre todo, en virtud de la independencia de
"las naciones, el Estado de guerra no puede llevar
"alteraciones al interior de una potencia neutral.
"Si en ella es permitido equipar buques, por sus
"leyes y reglamentos en virtud de qué ministerio
"la guerra entre otras potencias debe causar una
"derogación a esas leyes? ¿No sería esto una inter-
vención por la cual el beligerante pretendiese im-
"poner al legislador neutral una derogación de
"sub leyes'"

Podemos sentar pues, como una regla cierta que
los deberes de la neutralidad se limitan a la esfera
política, que tal es el carácter de esos deberes, y
que los actos lícitos de los ciudadanos, aunque per-
mitidos por sus gobiernos, no violan la neutralidad,
por más que favorezcan a uno o ambos beligerantes.

Efectos del estado de guerra

12.° Como la guerra es una función política
del Estado, y como las relaciones de esta natura-
leza se manifiestan hacia las personas, las cosas y
los derechos, debemos considerar sus efectos in-
mediatos en ese triple aspecto, o en otros términos
responder sobre la situación en que vienen a que-

[ 32 ]

DERECHO DE GENTES

dar colocadas las personas, las cosas y las acciones
sobreviniendo el estado de guerra.

Situación de las personas

13.° En los tiempos antiguos en que los pueblos
eran unos conjuntos semejantes a una tribu, sin
separación de derechos, sin deslindes de facultades
constitucionales, en que la voluntad del gobierno
imprimía por sí sólo el carácter de toda la asocia-
ción, luego que éste declaraba la guerra a otro,
por el mismo hecho todos los subditos del primero
pasaban a Ber enemigos de todos los subditos del
segundo; donde quiera que se hallaban, aun fuera
do su patria, conservaban ese carácter y podía
violentárseles en cualquier lugar, sin más limita-
ción que el respeto a la neutralidad ajena. El re-
flejo de esta situación se ve aún en los escritores
anteriores a nuestra época que sin examen
alguno han aceptado esa herencia de la barbarie
antigua erigiéndola en derecho, ofuscados por las
prácticas rutineras y despóticas que salpican aún
hoy las mismas constituciones de los pueblos eu-
ropeos.

Hoy al menos científicamente si no en la prác-
tica, se distingue el individuo con sus derechos y
deberes de la sociedad con los suyos, como a la
sociedad o al municipio se distingue del Estado,

íl) Vattel, hb 3, cap. V, parágrafos 69, 70, 71 y 72.
Bello, p. 2, parágrafo l °

i 33 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

distinciones que nos cuidamos mucho de estable-
cer al principio de este curso ( 2 ).

La guerra, coacción necesaria para restablecer
relaciones públicas internacionales, ni reconoce
otro agente sino al gobierno ni puede referirse
sino al ciudadano políticamente considerado y en
solidaridad de algún modo con ese gobierno, pero
el municipio, el simple vecino, pero el individuo,
mientras no se constituye en instrumento activo o
pasivo de la acción, está del todo ajeno a esa soli-
daridad y sería la mayor iniquidad considerarlo
enemigo, por el mero hecho de estallar la guerra
entre eu patria y otra potencia.

Pinheiro-Ferreyra f 3 ), dice a este respecto:
"no, la guerra no existe jamás entre naciones,
"sino entre gobiernos o Estados. Un cierto número
"de individuos, más o menos instruidos en las mi-
"ras del gobierno, y que toman más o menos parte
"en sus actos, puede ser considerado como real-
emente beligerante Los ejércitos de mar y tierra,
"comprendiéndose en ellos, todas las personas que
"los forman más o menos directamente compro-
"metidas, pueden aún ser considerados como ins-
trumentos de guerra, pero como instrumentos sin
"voluntad. Todo el resto de la población, es decir,
"casi toda, permanece en esto del todo extraña, y
"se puede afirmar que al término de cierto tiempo,
"cuando se hayan experimentado las consecuencias
"de la guerra, la gran mayoría de los unos y de los
"otros, votaría decididamente por la paz".

(2) Véase el lib. I o , p. I a , parágrafo 1.°

(3) Nota al parágrafo 1 °, hb. 3 de Vattel

C 34 ]

DERECHO DE GENTES

Es una adquisición pues, del derecho público
internacional, como dice Pradier Foderé (*), ha-
ber desterrado esa bárbara confusión de loe tiem-
pos antiguos, y considerar que entre dos o más po-
tencias beligerantes, loe particulares de q«e se com-
ponen las naciones respectivas, no son enemigos
ni como hombres ni como ciudadanos, y que no
pueden serlo sino cuando obran como represen-
tantes del Estado, es decir cuando son soldados o
cuando voluntariamente ee entregan a hostilidades
que manifiestan el deseo de hacerse solidarios con
los propósitos políticos de perjudicar al otro Es-
tado; luego los beligerantes no tienen derecho a
dañar personalmente a los simples vecinos o ciu-
dadanos pacíficos. Más aún, en nuestros días con
motivo de la cuestión Dano-Alemana, se ha tratado
de que se consideren neutralizados los hospitales
y las ambulancias médicas, como accesorios inofen-
sivos de los ejércitos, v por el servicio humanita-
rio a que se destinan. Es una nueva conquista que
la civilización debe asegurar.

Demostrado este punto, veamos en qué situación
quedan, ante el Estado de guerra, los subditos de
uno y otro beligerante relativamente a la obedien-
cia que deben a sus gobernantes, así como los sub-
ditos de los neutrales.

Indudablemente que nadie sino el gobierno, está
en situación de apreciar el carácter y la conducta
que los súbditos deben observar durante la gue-
rra, no sólo Jos que deban obrar activamente, sino
los que deban permanecer tranquilos, no por ser

(4) Nota al parágrafo 72, hb 3 de Vattel.

i 35 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

algunos simples vecinos, quedan desligados de
ese deber de adhesión al gobierno general, y por-
que aunque no sean considerados enemigos, no tie-
nen el derecho de ser infieles o traidores a la
patria común.

El gobierno, sobrevenida la guerra, define la
conducta de todo? los subditos indistintamente, y
cada uno debe mirar esos reglamentos, por rígidos
que sean, como un caso de necesidad, como un
sacrificio que debe prestar gustosamente por la
honra y la salvación de la patria, hablando siem-
pre en el supuesto de que no se exija una con-
ducta bárbara o torpe.

En este sentido el gobierno puede llamar a las
armas a los subditos, pero sin invadir el municipio
m la familia, sino en caso de extrema necesidad,
sin violentar los extranjeros transeúntes o domici-
liados, que aun siendo subditos, por residir en el
territorio tienen derecho a que se les respete su
imparcialidad natural, por último puede expedir lo
que se llama carta avocatoria o avocatoria edicta
con el objeto de llamar a los subditos que en te-
rritorio ajeno, prestan servicios militares, bajo
apercibimiento de considerarlos, si no concurren,
extranjeros, incapaces de rehabilitarse en el goce
de la ciudadanía.

Según Martena ( 5 ) estas cartas avocatorias se li-
mitan hoy a llamar a los ciudadanos que están en
servicio de la potencia que va a Ber enemiga, o d
los militares ausentes.

Gomo se ve por lo expuesto, la sola declaración

(5) Lib. 2, parágrafo 269.

i 36 ]

DERECHO DE GENTES

de guerra o la tácita ruptura de las hostilidades, no
impone al subdito la obligación de venir a su país,
es necesario que se le llame; así lo ha confirmado
el juez Story, con motivo de un juicio que pro-
nunció y cita Fhillimore (°). "Puede admitirse,
"dijo, que el poder soberano de un país tenga
"derecho para exigir los servicios de sus ciudada-
nos en tiempo de guerra, y que a este efecto
"puede llamarlos. Pero mientras el poder soberano
"no ha promulgado su mandato a este respecto,
"los ciudadanos de este país tienen perfecto dere-
"cho para continuar sus negocios ordinarios y su
"comercio en el país donde residen y con los de-
"más países excepto con el enemigo".

También los gobiernos al estallar una guerra
expiden cartas dehortatorias y cartas inhibitorias.

Las primeras tienen por objeto prohibir a los
subditos, bajo pena de confiscación de bienes u
otras infamantes que continúen en servicio del
enemigo o entren a él, ya sea en clase de militares
o en otros empleos civiles.

Las segundas tienen por objeto la restricción del
comercio, de toda comunicación y de todo trato
con el enemigo, y pueden ser más o menos res-
trictivas según la necesidad que el Gobierno juz-
gue tener de esas medidas ( 7 ).

Respecto a los súb ditos del enemigo que se ha-
llan en el país al tiempo de estallar la guerra
desde ya podemos decir, que no pudiendo ser con-
siderados enemigos, ni 6e les puede detener ni se
les puede dañar, por más que algunas naciones ha-

(6) Lib, 3, cap. VI, parágrafo 86

(7) Martens, lugar citado amba.

[37 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

yan practicado actos en contrario ( 8 ), no por eao
el derecho debe sancionarlos.

Según Vattel ( fl ) debe señalarse un término para
que salgan del país; pero lo cierto es que esto de-
pende de los juicios de los Gobiernos, si éstos
creen que la permanencia pacífica de estos subdi-
tos del enemigo no les perjudica, podrán dejarlos
en paz, tratándolos como habitantes, responsables
solamente de los actos ilícitos que comentan; si
al contrario, creen prudente que desalojen el país
deben acordarles un término razonable para ha-
cerlo.

Las declaraciones de la Francia, de la Inglaterra
y de la Rusia, con motivo de la guerra de Crimea,
de fecha 27 de marzo y 19 de abril de 1854, y las
declaraciones de la Francia, del Piamonte y del
Austria con motivo de la guerra de Italia de 5 de
Mavo, 8 de Junio y 13 de Mayo de 1859 vienen a
confirmar nuestra doctrina y a presentar como an-
ticuados los ejemplos contrarios que ofrecen otros
autores.

En algo se ha realizado la esperanza de Pinheiro-
Ferrevra, que con motivo de la doctrina de Vattel,
en cuanto cree que pueden ser tratados como ene-
migos los subditos de éstos que se encuentran en
territorio contrario, decía con razón:

"Esta doctrina es aún un resto de ese derecho
"bárbaro que nuestros antepasados nos han legado.
"Esperemos que no quedará ni vestigio de él antes
"que expire el siglo actual" ( 10 ).

(81 Véase a Bello, p 2, cap, 2, parágrafo 2

(9) tib 3, parágrafo 63.

(10) Nota al parágrafo 63, hb. 3 da Vattel.

[38 1

DERECHO DE GENTES

Así como los beligerantes pueden definir la con-
ducta de los subditos o habitantes, haciéndola mis
O menos estrecha, según la necesidad, así también
los gobiernos neutrales pueden definir la conducta
de los suyos, haciéndola más o menos estricta,
según el celo o los temores que tengan de verse
comprometidos.

Estas restricciones es menester tenerlas en vista
para saber si Be puede por un beligerante reclutar
tropas entre los ciudadanos de un pueblo neutral,
porque si éste entiende y define la neutralidad
como la abstención aun de que sus subditos se
alisten para ir a la guerra fuera de su patria, es
menester que esta disposición, emanada de la inde-
pendencia, se respete y no se viole ni por la fuerza
ni por la seducción.

Respecto al neutral, puede ser que considere con
más liberalidad esta situación y respetando al indi-
viduo, en su personalidad, no le prohiba engan-
charse. Por esto solo la neutralidad no se viola,
pero si el mismo gobierno neutral favorece el en-
ganche, facilita armas y coopera directa o indirec-
tamente a que se salga de sus dominios, un cuerpo
de tropas, no puede alegar que es neutral, su libe-
ralidad no puede ir hasta el extremo de hacerse
parte

El neutral, cuando más podrá dejar hacer el en-
ganche, y en relación al individuo respetando su
libertad particular; pero por lo mismo no podrá
tolerarlo siempre que no se haga de un modo indi-
vidual, siempre que se haga por asociaciones, por-
que en la nación no puede existir asociación publi-
ca que no tenga la sanción gubernativa, y un comité

[ 39 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

hostil a uno de los beligerantes, aunque con igual-
dad ee permite a los dos tenerlos, sería una asocia-
ción, hostil sancionada por el gobierno, sería la
participación indirecta de éste, participación que
quiebra la neutralidad. En el enganche individual,
el gobierno neutral puede alegar que su poder
coactivo no ee extiende a prohibir contratos de
cualquier naturaleza que sean, porque esos contra-
tos son efectos del consentimiento personal, que
a más todo sistema restrictivo a este respecto sería
eludido, desde que el neutral no puede impedir
que sus subditos salgan del territorio con cualquier
pretexto, pero existiendo asociación existe un agen-
te caracterizado, que al amparo de las leyes, hos-
tiliza al beligerante; una empresa que, ajena al
interés privado del comercio, sin un móvil que
pueda ser igual en la paz, que no puede existir
sino en la guerra, funciona con la sanción admi-
nistrativa, presenta al gobierno que la da, asociado
en algo a los propósitos bélicos del gobierno beli-
gerante, y no puede menos que romper toda
neutralidad.

Tal es la situación de las personas y entidades
morales en el estado de guerra con relación a beli-
gerantes y neutrales y con relación al conflicto en
que puedan poner a la neutralidad.

Situación de las cosas

14.° Respecto a las propiedades de los mismos
subditos del beligerante que no se hallan bajo el
dominio eminente { x ) del enemigo, es claro que el

(1) Véase el hb. p 2, parágrafo 2

l 40 1

DERECHO DE GENTES

estado de guerra, no es razón para que sufran me-
noscabo en su garantía; podrá la necesidad hacer
más frecuente la expropiación, pero siempre bajo
los requisitos legales; el estado de guerra, como
cualquiera otra urgencia, excita el ejercicio más
activo del dominio eminente de la nación, y este
ejercicio se extiende aun a las propiedades de los
neutrales radicados en el territorio; debemos fi-
jarnos bien en esto porque ello nos servirá para
explicarnos la justicia con que toda propiedad que
está o pasa al dominio eminente del enemigo, puede
ser objeto de hostilidades, ( 2 ) y para las conse-
cuencias que pensamos establecer en este párrafo.

Las propiedades de los subditos de un belige-
rante que se halla en el territorio del otro al
estallar o después de estallada la guerra, ni pueden
considerarse como propiedades del enemigo, según
lo dicho en el párrafo 13, ni tienen un carácter
perjudicial u hostil, de modo que la doctrina de
que tales propiedades pierden su garantía y pueden
confiscarse, es una doctrina arbitraria e injuBta.

Sin embargo; se ha practicado como lo demues-
tra Bello ( 3 ) sobre todo por la Inglaterra y los
Estados Unidos Chity (*) distingue entre las pro-
piedades existentes en el territorio antes de la
ofensa y de la reclamación, antes también de la
declaración de guerra y las que entraron después
de esta declaración y aun antes con tal de que ya
existiese el entredicho. Relativamente a las prime-

Í2) Víase la parle 2 a de este libro

(3) P. 2, cap. 2, parágrafo 2

(4) Comercio de beligerantes y neutrales, Int. de Alema,
cap. 3, parágrafos 4, 5 y 6.

[ 41 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

ras, niega el derecho a su confiscación, pero res-
pecto a las segundas la admite, fundándose en que
después de la declaración esas propiedades asu-
men carácter hostil y que antes de ella, el secues-
tro puede hacerse condicionalmente, sujeto a in-
demnización si el casus belh desaparece, pero que
sobrevenido, tiene efecto retroactivo, por cuanto
se verifica la condición del secuestro. Ahina en
la nota 8 a combate esta excepción, pronunciándose
por que la propiedad del subdito del enemigo en
territorio contrario, no es secuestrable, por el hecho
solo de ser probable la guerra o de haber esta-
llado ya. Bello, sin pronunciarse sobre la justicia,
que es lo que corresponde en el derecho, se limita
a decir que es la práctica más autorizada no hacer
el secuestro y aun permitir la extracción de esas
propiedades, dentro de un plazo que se señala,
pero que por medida de talión o de resguardo
puede hacerse. Vattel ( B ), aunque accidentalmente,
declarando que debe permitirse al subdito del ene-
migo la salida con sus efectos, reconoce que no
hay derecho para confiscárselos Massé ( b ) esta-
blece la misma opinión, y Pradíer-Foderé ( 7 ) con
otros no menos respetables, pueden servirnos para
apoyar nuestra opinión, la que por otra parte no
es sino la deducción lógica de los principios arri-
ba demostrados.

Ahora si un beligerante, infringiendo estos debe-
res confisca las propiedades de sus contrarios, en

(5) Lib 3, parágrafo 63.

(6) Le Droit International daña sea rapports avec le
droit commercial, t 1 °, p. 121

(7) Nota al parágrafo 77, hb 3 de Vattel.

[ 42 ]

DERECHO DE GENTES

esta situación, ¿habrá lugar a lo que Bello llama
tallón? Tenemos que ser consecuentes, ya hemos
desechado el tallón como injusto y aun en este
caso los subditos de un beligerante en territorio
de otro no tienen culpa alguna de las infracciones
que cometa, y no hay una razón para que sufran
las consecuencias de la justa indignación que cau-
sen esas agresiones de que no se hacen solidarios;
lo que debe hacerse es buscar la reparación y la
indemnización en propiedades verdaderamente hos-
tiles, pero no erijamos en doctrina, que por ser
esto necesario, es justo satisfacerlo con lo que apa-
rece más cómodo, aunque sea lo más inicuo.

Pero si las propiedades de subditos del enemigo
que están en nuestro territorio no son secuestrables,
ni confiscables por el mero hecho de la guerra o
jure belh, no olvidemos que tales propiedades están
bajo el dominio eminente de nuestro Gobierno y
de nuestras leyes; si no son confiscables, son ex~
propiablea, de modo que pueden sufrir una excep-
ción en la regla general de permitir la extracción,
esas propiedades pueden ser convenientes para la
guerra y bu expropiación previa indemnización y
demás requisitos, e3 justa Los autores ( 8 ) no hacen
precisamente esta distinción; por eso dicen que
es más bien caso de política administrativa dete-
ner o no los efectos; lo que es caso de política es
expropiarlos, y así se concilia lo justo con lo con-
veniente.

Sentemos como reglas: 1 ° El estado de guerra
excita más activamente el ejercicio del dominio

(8) Entre ellos Wheaton, Eléments du Drmt mternatio-
nal, t. 1°, p 283.

I 43 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

eminente aun sobre las propiedades de los miemos
subditos del beligerante. 2.° Las propiedades de
los subditos del enemigo en nuestro territorio no
son secueetrables jure belli. 3.° La extracción de
estas propiedades puede impedirse para ejercer la
expropiación en forma, si se considera necesaria.

Situación de los derechos y acciones

15.° En tiempos de paz, es un derecho de cada
uno de los ciudadanos y habitantes ejercer el co-
mercio con arreglo a las leyes importando y ex-
portando efectos que no sean prohibidos. El estado
de guerra suspende el ejercicio de este derecho y
lo suspende con más o menos restricciones, las que
como dijimos antes, se demarcan en la carta inhibi-
toria. Chity (*) dice que "ningún principio hay
"más claramente establecido y reconocido que el
"que veda todo comercio entre dos naciones en
"guerra"'. Y ain embargo, juzgúese en esto del cri-
terio filosófico con que se ha escrito el derecho de
gentes, tal principio es ajeno al derecho interna-
cional, es puramente de derecho público adminis-
trativo.

Desde que los subditos pacíficos de uno y otro
estado beligerante, no son enemigos, desde que
las sociedades municipales, en cuya esfera se ejerce
el comercio, no entran en lucha, desde que sólo
se ponen en conflicto los estados políticos ¿en qué
podrá mezclarse el derecho de gentes si esos con-
juntos de vecinos continuasen o no el comercio?

íl) Libro atado, cap 1 °, parágrafo 1 0

[ 44 ]

DERECHO DE GENTES

Pero indudablemente los gobiernos directores de
esos conjuntos internos de la nación, pueden orde-
nar la suspensión del comercio, y las demás nació»
nes respetar esos reglamentos como se respeta todo
acto entre gobernantes y gobernados, por ser un
efecto de la independencia; como en el mismo
estado de paz, se respetaría la prohibición de
comerciar; como todas las naciones han respetado
las prohibiciones del comercio intérlope con las
colonias.

Si esto fuera un principio del jus gentium no
podría ser modificado por los gobiernos, tendría
que ser respetado estrictamente, pero sería el
colmo del ridículo, hacer un cargo de la liberalidad
con que un gobierno restringiere lo menos posible
el derecho de comerciar en tiempo de guerra o lo
permitiese. Martens asegura que las cartas inhibi-
torias pueden hacer ciertas concesiones, el mismo
Chity que cuando conviene esta regla se relaja y
que en virtud de un salvo conducto \ 2 ) puede ejer-
cerse toda clase de comercio. ¡Qué bella situación
la del mundo civilizado si los principios más claros
y reconocidos del derecho de gentes pudieran ser
modificados y relajados por la voluntad de los
gobiernos!

La prohibición de comerciar es pues un efecto
del estado de guerra, porque así lo declaran tácita
o expresamente los gobiernos y porque log habitan-
tes no tienen más remedio que cumplir esas ór-
denes.

12) Parágrajo 2.

[ 45 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

Como el aliado se hace beligerante, y no puede
haber disconformidad de procedimientos; como
no puede ser una cosa, prohibida y permitida a la
vez, en todos estos puntos de inhibición mercan-
til como en todos lo* preceptos que motivan el
estado de guerra, el aliado debe conformarse con
ello ( 2 ). Por esta razón debe haber entre los alia-
dos, como lo dice perfectamente Bello pues
sería un caso de humillación, llevar esa uniformi-
dad de miras, impuesta solamente por la voluntad
de un aliado, sujetando al otro a la obediencia
pasiva; sería una imprudencia que haría romper
la alianza.

Como una consecuencia de la suspensión de todo
comercio entre los subditos de uno y otro belige-
rante, se ha querido sancionar la suposición de quo
las deudas a favor del enemigo son secuestrables ;
en otros términos que el derecho del enemigo y
de sus subditos se hace propio del gobierno, decla-
rándolo éste.

Vattel ( 3 ), a pesar de que, dice, las cosas no
son secuestrables en la misma situación, contradic-
toriamente sostiene ahora que las deudas pueden
serlo

Mr. Massé ( 4 ) dice claramente, que si los bienes
corporales no pueden ser confiscados por el go-
bierno en cuyo territorio se hallen en el instante
de la declaración de guerra, con mayor razón no

(3) Parágrafo 6

(4) P. 2, cap„ 2, parágrafo 3

t 46 ]

DERECHO PE GENTES

lo podrán ser los bienes incorporales, que por su
naturaleza, escapan a toda aprehensión real y efec-
tiva; por lo que ee hace en bienes corporales todo
está consumado; la fuerza do permite poner en
cuestión, con alguna utilidad, el derecho, porque
el propietario de los bienes tomados así no tiene
frente a él sino al gobierno que los tomó, contra
el cual no tendría acción útil en algún lugar, ni
ante algún Juez, casos que sm duda, no crean el
derecho, pero que protegen el hecho cumplido.
"Cuando al contrario, dice el mismo M. Ma9sé, se
"trata de bienes incorporales, tales como créditos,
"acciones o derechos sobre una tercera persona, no
"está todo consumado por la aprehensión o la con-
"fiscación que se hace por el gobierno del deudor
"que, teniendo a su favor la fuerza podrá obligar
"al deudor a que se le pague a él, pero no podrá
"hacer que ese pago extinga la deuda, y jamás
"será liberatorio con perjuicio del acreedor que
"no puede reconocer al Gobierno enemigo el de-
recho de ponerse en su hipar y caso: toda nova-
ción con sustitución de persona, supone el con-
sentimiento del acreedor reemplazado, y la guerra
"que estalla entre dos naciones no podrá equiva-
ler a ese consentimiento porque ninguna relación
"lógica existe entre las diferencias que dividen a
"los Gobiernos y las convenciones particulares que
"unen a su9 subditos respectivos, y porque no se
"puede razonablemente ver, en el estado de guerra
"que constituye una relación de Gobierno a Go-
bierno, un consentimiento anticipado de parte
"de loa subditos hacia todas las violencias a que

6

[ 47 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

"ese estado diese pretexto; ciertamente que en el
"territorio del Gobierno que confisca la deuda, el
"acreedor no tendrá una acción útil, eficaz para
"obligar a su deudor a pagar, a pesar de la con-
fiscación, pero éste podrá ser perseguido con éxito
"ante los tribunales de Ja nación de que hace
"parte su acreedor y ser allí bien y debidamente
"condenado a pagar y ver ejecutada la condena-
ción sobre aquellos bienes que se hallen al alcance
"de este acreedor".

De manera que tal secuestro de las deudas del
enemigo o subditos de él, a más de eer una injus-
ticia, se tornaría en persecución contra los propios
subditos del Gobierno que lo hiciese, y si no son
secuestrables las deudas de éstos, menos lo serán
las que neutrales tengan con el enemigo, tal cosa
sería una agresión que podría motivar una reclama-
ción porque el Gobierno neutral, no toleraría que
sus subditos viniesen, por un acto de hostilidad
entre beligerantes, a quedar en la triste situación
de tener que pagar dos veces sus deudas.

Si la mira de los gobiernos no es despojar a al-
guien de lo suyo, sino únicamente impedir que el
numerario o parte de la riqueza pase a los domi-
nios del enemigo, a aumentar su poder y a ofrecer
materias para los casos de expropiación, puede
obrar dentro de la esfera de los medios lícitos,
ordenando que mientras dura la guerra, los tribu-
nales del país no admitan acción alguna contra los
habitantes de parte de los subditos del enemigo:
"esta suspensión del derecho de accionar, dice el

[48 1

DERECHO DE GENTES

"mismo Massé í 5 ), provisoria y temporal, que no
"causa ningún perjuicio definitivo, no podría ser
"asimilada a la confiscación de los créditos de
"subditos del enemigo ni ser rechazada por los mis-
"mos principios". A estas medidas sin duda se
refiere Wheaton, cuando después de admitir esta
doctrina ( c ), dice: que no es variable sino cuando
está garantida por tratados, y que fuera de estos
casos depende de consideraciones políticas.

Como todos estos efectos particulares, no vienen
a depender sino de las órdenes del Gobierno, éste
en el caso de guerra, debe detallar las prohibicio-
nes para que sus subditos no sufran las consecuen-
cias de la incertidumbre, así es que en las cartas
inhibitorias se expresa hasta la prohibición del
contrato de seguro a favor del enemigo o subdito?
de él, por más que juzguen una consecuencia natu-
ral abstenerse de celebrar un contrato que haría
inútil el secuestro de verdaderas propiedades hos-
tiles. En defecto de estas cartas, los ciudadanos y
habitantes de cada país, tienen para arreglar su
conducta, las leyes de cada uno, sus costumbres
y las decisiones de los tribunales en casos anterio-
res, que forman la jurisprudencia práctica, y que
a falta de declaraciones en contrarío, debe razo-
nablemente Buponerse que se aplicarán a los casos
ocurrentes.

Loa contratos hechos con anterioridad al estado
de guerra, quedan suspensos, como consecuencia de
la prohibición del tráfico y comunicaciones con

(5) Lugar atado, t. I o , p 121

(6) Elements du Droit International, t I o , p. 283

GREGORIO PEREZ GOMAR

los súbditoB del enemigo, y aquellos que no puedan
suspenderse por su naturaleza tienen que disol-
verse, porque la fuerza es un caso fortuito que des-
ligó al subdito de todo compromiso; él está en la
necesidad de obedecer a su gobierno que ordena
e^a suspensión, y su gobierno respecto a los de-
más, en el derecho incuestionable de ordenarlo, por
creerlo así necesario en virtud del estado de
guerra ( T ).

La pena de los subditos de un beligerante, que
desobedeciendo sus preceptos inhibitorios, se com-
promete en el comercio prohibido, es la confisca-
ción de los objetos que comprometa en ese tráfico,
ya sea qne los envíe al enemigo o los reciba de él,
y no le salva de esa pena el haberse valido de un
agente neutral o que habite en país neulral, puerto
que su agente no hace sino obrar en nombre suyo
y por su cuenta, o el recurrir a otro ardid o simu-
lación, pues probada de algún modo su participa-
ción en el comercio sufre la pena ( 8 ).

En la legislación de algunos países como Ingla-
terra y Estados Unidos se comete la iniquidad de
mirar como operación de comercio, la simple ex-
tracción de bienes que el ciudadano tenía en
país enemigo; lejos de ser esto un acto prohi-
bido, es una prueba de fidelidad y adhesión, puesto

(7) Bello, p. 2, cap. 2, parágrafo 3.

(8) Chity, aobre el Comercio de beligerantes y neutra-
les, Int de Als..na, cap 1.°, parágrafos 7 y 8,

[ 50 ]

DERECHO DE GENTES

que manifiesta el deseo de no concurrir a la fuerza
del enemigo con esos bienes: nosotros creemos que
en ningún caso este hecho debe apreciarse como
acto de comercio y que no debe ser penado con la
confiscación.

Tal es el modo de romperse las hostilidades y li
situación en que el estado de guerra nos coloca
con nuestras cosas y derechos; pasemos ahora a
ocuparnos de las hostilidades en su carácter activo.

[ El ]

PARTE SEGUNDA
DE LAS HOSTILIDADES EN GENERAL

De la regularidad de las hostilidades

1»° Ante el derecho de gentes no importa tanto
averiguar si la guerra es justa o injusta, como si
se han llenado laa formalidades previas a su decla-
ración y si se conduce con regularidad, esto es con
arreglo a los deberes hacia los neutrales y hacia
el mismo enemigo; así se llama irregular la guerra
que se aparta de estos principios, y puesto que el
beligerante que la hace en desprecio de los demás,
no cumple sus deberes, mal podría quejarse de
que los demás pueblos no le respeten la indepen-
dencia, que en este caso ae la arroga para trastor-
nar los principios de la civilización.

El mismo Vattel que en un lugar ( x ) se fija en
la justicia o injusticia de la guerra para distinguir
la clase de hostilidades que se pueden permitir
en uno u otro caso, en otro lugar ( ¿ ) destruye su
misma doctrina demostrando que la guerra llevada
con regularidad, debe suponerse justa de una parte
y de otra, garantiendo el respeto de la indepen-
dencia de ambas.

(1) Lib. 3, parágrafo 26.

(2) Lib. 3, parágrafo 191)

[ 52 ]

DERECHO DE GENTES

En el estado de guerra, cada beligerante juzga
tener razón y justicia o aparenta tenerla, y uno
no puede atribuir al otro de una manera eficaz,
toda la culpa de esa calamidad, así como los neu-
trales, que no son jueces, en actos que emanan
de la independencia, no pueden fallar en la cues-
tión ( 3 ); pero no es lo mismo respecto de los
hechos externos, que pueden apreciarse sin inter-
venir en las deliberaciones de cada beligerante y
que comprometen, al menos indirectamente la si-
tuación de todos; de manera que si los neutrales
no pueden pronunciarse sobre la justicia de la
guerra, y conservándose en ese carácter de neutra-
les, intervenir por el lado que juzguen justo, pue-
den juzgar de la regularidad o irregularidad de
las hostilidades y no por reclamar contra la última
pierden su carácter de neutrales; el que hace una
guerra irregular atenta tanto contra la civilización,
que se coloca en el caso de una tribu salvaje, o de
un pueblo infiel, y así como no se considera agre-
sión al derecho, intervenir en estos pueblos por la
necesidad, así también bc justifica toda medida to-
mada contra un beligerante cuyas crueldades, cuya
barbarie lo separan de la unidad de la comunión
civilizada ( 4 ).

Y para regular esta conducta existen también
sus reglas basadas en la perfecta igualdad de las
naciones, así lo que el mundo civilizado mira
como lícito en un beligerante no puede murarlo
como ilícito en otro; la guerra será irregular por

(3) Vattel, hb. 3, parágrafo 188

(4) Vattel, lit. 3, parágrafo 173.

[53 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

ambas partes, si una aunque pretende que lo hace
por tallón, devuelve a la otra las mismas cruelda-
des que le reprocha ( B ).

Solamente la nación que observa la regularidad
a despecho de la irregularidad de su contrario, es
la que tiene todo el derecho de su parte; descar-
gando en la otra toda la odiosidad, se conquista
no sólo el aprecio de las demás sino el derecho
a que ocurran a salvar en su causa, la causa de
toda la humanidad.

De la responsabilidad de las hostilidades

2.° Residiendo el derecho de declarar la guerra
en el gobierno supremo y general, nadie es res-
ponsable sino él de los actos que ordene practicar,
y más aún todos los hechos que se practican se
suponen emanados de su voluntad, puesto que sus
subditos no han de proceder contra sus mandatos.
Sin embargo puede suceder que particulares de
su cuenta y riesgo se entrometan a hostilizar, y en
este caso el gobierno no es responsable de estas
hostilidades, si las desaprueba y castiga a los de-
sobedientes, en caso de que pueda hacerlo, pero
si las sanciona, importa ratificarlas y hacerse res-
ponsable

También sus cuerpos de ejército pueden come
ter irregularidades contra sus prescripciones y si
el Gobierno los castiga no es responsable de ello*,
siempre que esos cuerpos no se hallen al mando de
un Jefe caracterizado.

(5) Vattel, lib. 3, parágrafo 191.
(1) Vattel, lib 3, parágrafo 223.

[ 64 ]

DEItECHO DE GENTES

Por eso conviene que al iniciarse una guerra se
detallen instrucciones sobre la regularidad de las
hostilidades, y se proclame a los ciudadanos par-
ticulares si deben abstenerse de hostilizar por su
cuenta o si esto se les permite. Pero no es el ene
migo quien debe juzgarles por estos actos, porque
no es su juez, ni los neutrales perseguidos; es úni
camente su Gobierno quien los juzgará y oirá las
reclamaciones de éstos.

Por lo demás, no existiendo prohibición guber-
nativa, los subditos pacíficos, pueden renunciar
al derecho de no ser enemigos y asumir actitud
hostil; lo más que se puede hacer contra ellos es
considerarlos como tales enemigos, pero nunca tra
tarlos con más rigor ( 2 ).

Pero un Gobierno jamás se excusa con decir que
su 9 generales o tenientes han obrado fuera de eua
miras, porque se supone que han sido instruidos
de ellas y que si no lo han sido, se les ha dado
amplia libertad; no puede confundirse un cuerpo
de ejército al mando de un subalterno con el ge-
neral o tenientes que directamente han comuni-
cado y comunican con el Gobierno y que como
veremos después, van ejerciendo por donde quiera
que se encuentren, funciones inherentes al domi-
nio público.

Límite de las hostilidades

3.° La regla de que no es lícito llevar las hos-
tilidades más allá de lo necesario, es una consc-

(2) Pinheiro-Ferreyxa, nota al parágrafo 228, lib. 3 de
Vattel

[ 55 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

cuencia lógica de todo lo que hemos demostrado,
y al menos en principio, está reconocida esta regla
por todas las naciones civilizadas, pero, como dice
Pradier-Foderé (*), habría exageración en procla-
mar el triunfo definitivo de este principio en las
relaciones internacionales; los nombres del Gene-
ral Haynau, en Hungría, del feld-mariscal Radesky
en el antiguo reino Lombardo- Véneto, y de algunos
otros, recuerdan otras tantas violaciones de estas
máximas humanitarias. ¿Y qué diremos de los
asesinatos, de la devastación, de la carnicería per-
petrada recientemente por la Rusia en la desgra-
ciada Polonia, ante cuya impunidad el siglo XIX
ha retrocedido a los siglos más bárbaros y desgra-
ciados?

Pero semejantes contradicciones con el derecho
no nos arredran, y seguiremos consignando sus rí-
gidas consecuencias. Para las hostilidades de la
guerra, debemos considerar las naciones divididas
en dos campos, uno donde la necesidad, sólo la ne-
cesidad justifica los medios coactivos, otro donde
la paz con sus garantías se refugia como en un
santuario; en éste, la mano de la civilización ha
colocado a las mujeres, los niños, los sacerdotes,
los magistrados, los sabios, los comerciantes, I03
labradores y toda la multitud de ciudadanos pací-
ficos y desarmados, aun aquellos que lo estaban y
pagaron ya a su Patria el tributo de su sangre; la
necesidad deja sólo en el campo de la guerra a los
ciudadanos armados; el Estado en cuanto hace la
guerra se resume y personifica en el ejército.

(1) Nota al parágrafo 136, lib. 3 de Vattel.

[ 56 ]

DERECHO DE GENTES

EbIo no quiere decir que los demás ciudadanos
y habitantes no sufran como miembros de la na-
ción las consecuencias de la guerra; ellos soportan
las cargas y no son ajenos a los males que traen,
pero si no toman las armas o se mezclan directa-
mente en las hostilidades, su honra, su vida y eu
libertad deben quedar a cubierto de todo ataque,
aun a pocos pasos del lugar en que se haya dado
el más sangriento combate ( 2 ).

Al mismo enemigo, no se reconoce hoy el dere-
cho de matarle, aun en la resistencia, sino como
medio extremo de vencerlo, y hay más gloria en
hacer lo primero, porque hoy el valor es un mérito
vulgar y sólo descuella la intehgencia y el arte.

Respecto a los prisioneros nos parece excusado
poner en cuestión si se les puede matar, ofender,
reducir a esclavitud, porque a este respecto todos
los autores están de acuerdo y se mira como un
axioma en derecho de gentes, que al prisionero
no ae le puede hacer otra cosa que asegurarlo y
detenerlo mientras sea necesario, y que si no se
les puede guardar o alimentar, se les ponga en
libertad bajo condiciones o bajo palabra de honor
de que no volverán a tomar las armas.

Del mismo principio de que las hostilidades sólo
se justifican en cuanto son necesarias a la coacción,
se deduce que los ejércitos deben batirse en los
lugares donde menos destrucción ocasionen, y que
hostilizar una plaza donde existen tantas personas
inocentes, sólo debe hacerse cuando de ello resulta

(2) Cussy, Drott marvttme International, parágrafo 2, p.

223.

[ 57 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

un progreso hacia la conclusión de la guerra o
cuando esto puede decidirla.

No trepidamos, pues, en condenar el bombar-
deo de las plazas, como medida innecesaria y des-
tructora; los fuegos no pueden dirigirse sino con-
tra los enemigos y las casas y sus desolados habi-
tantes no lo son, y no se alegue la necesidad, por-
que ella también tiene un límite y si no puede
vencerse a un enemigo combatiéndole, no se arguya
que pueda vencérsele, desencadenando sobre él
todos los medios de destrucción, caigan o no cai-
gan sobre inocentes.

El mismo Vattel ( 3 ), vacilando entre usos a los
que tanto se apega y la voz de su razón, ee muestra
inclinado a rechazar esta barbarie, y Pinheiro-Fe-
rreyra, exclama: "'Puesto que no puede haber de-
brecho contra el derecho, lo que es contrario a las
"leyes de la razón, basado sobre los derechos de
"la humanidad, no puede ser sino contrario a las
"leyes de la guerra" ( 4 ). Afortunadamente los au-
tores que no rechazan del todo este medio, lo limi-
tan al caso de extrema necesidad, y permitiendo
antes el desalojo de la ciudad por los habitantes
pacíficos, acordándoles un plazo para extraer aque-
llas cosas sin las cuales no pueden salir. Sin em-
bargo, estos principios que ya son del dominio
de la ciencia, y que han sido el voto de algunos
gobiernos ilustrados, tienen aún deshonrosas infrac-
ciones, y en cuanto a la práctica no hay sino el
deseo de la Reina de Inglaterra, expresado desde

(3) Lib 3, parágrafo 169.

(4) Nota al parágrafo 287 de Marlene.

[ 58 ]

DERECHO DE GENTES

1694 para que los pueblos renunciasen a este gé-
nero de hostilidades ( 5 ).

No podemos concluir este párrafo sin copiar tex-
tualmente las siguientes palabras de Vattel (°);;
"He aquí bastante, dice con verdadera elocuencia,
"para dar una idea de la moderación con la cual
"se debe usar de las. hostilidades: quitad el caso
'*de castigar al enemigo y todo se encuadra en esta
"regla general: Todo el mal que se haga al ene-
"migo sin necesidad, toda hostilidad que no tienda
"a conseguir la victoria y poner término a la gue-
"rra, es una licencia que la ley natural condena*'.

Este límite de la hostilidad, debe entenderse
respecto a la agresiva, no a la defensiva; era un
sofisma refinado y cínico, tratar con crueldad al
jefe de una plaza que había hecho una resistencia
desesperada: 1.° porque nadie como el enemigo
puede ser peor juez de las infracciones de su con-
trario, y 2.° porque resistiendo la entrega de una
plaza, es él la víctima de esa resistencia, que cree
necesaria y justa, y por lo tanto no es el autor de
la destrucción aunque sea la causa o el pretexto,
sofisma refinado, por el cual todo opresor pretende
descargar sobre el oprimido la odiosidad de su
violencia, porque no se prestó sumiso a sus deseos.

Por último, no se necesita demostrar lo ridículo
que es poner en cuestión si el asesinato y el enve-
nenamiento son medios de hostilidad bélica; la
época excepcional por que pasamos, especie de pa-
réntesis al progreso iniciado en este siglo, ha traído

(5) Vattel, \ih 3, parágrafo 169.

(6) Parágrafo 172.

[ 59 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

a la escena de las guerras los cañones monstruosos
y los buque encorazados; pero si la destrucción
cuenta con elementos gigantescos, por fortuna, la
ruindad y la saña no han descendido al odio in-
dividual o a los medios ocultos y rastreros.

De los sitios

4.° Cuando se llevan las hostilidades a una
plaza, por ser así de suma necesidad, suele esco-
gerse el medio de hacer difícil su situación para
que se rinda, ocupando sus suburbios o cercanías
y prohibiendo todo comercio con el interior de
esa plaza lo que se llama sitiarla. Como el sitia-
dor ocupa las cercanías de la ciudad, ejerce en
ellas el imperio y el dominio eminente, por lo cual
tiene jurisdicción para castigar a los particulares
que contravengan sus órdenes, aunque sean neutra-
les, pues ya hemos visto que éstos tienen que res-
petar todo hecho bélico en el estado en que se
presente, no siendo una hostilidad irregular No
faltan autores que justifiquen toda medida coerci-
tiva para tomar la plaza por hambre y sed, como
destruir los sembrados y cegar las fuentes o cortar
los acueductos, pero nosotros creemos que para
tale» medidas debería permitirse la salida de las
familias y vecmos pacíficos, pues de otro modo
tan horrorosa hostilidad, recaería sobre inocentes.
Schmalz ( 2 ), admite que en el sitio de las plazas
es permitido quemar los suburbios, dirigir los fue-
gos donde estalle un incendio para propagarlo y

(1) Vattel, hb. 3. parágrafo 117

(2) Lib. 6, parágrafo 4

i 60 ]

DERECHO DE GENTES

aumentar la consternación. Parece increíble que
un sabio publicista hable de semejantes usos bár-
baros, sin condenarlos dando lugar a creer que los
erige en doctrina justa.

Las hostilidades contra una plaza no pueden
llevarse al extremo que se desea; todas las cosas
tienen su límite y por necesario que se crea tomar
esa plaza, más necesario es aún no apurar en lo&
medios el colmo de la iniquidad* de otro modo la
guerra destinada a reparar la justicia, no sería sino
el medio de atacarla y destruirla aún contra la»
personas y propiedades inocentes.

En la toma de las plazas debe respetarse la vida
de los vecinos y sus propiedades, la dificultad de
contener a la soldadesca no es jamás una disculpa,
pues o no debió tomarse la plaza con soldados sin
disciplina o debió preveerse el caso, reservando un
cuerpo escogido, con el solo objeto de constituirlo
en salvaguardia de la ciudad.

El robo no ge justifica con ninguna razón; así
despojar los museos y bibiotecas, con el pretexto
de engrandecer a la patria del vencedor, como lo
han pretendido los franceses, en algunas de sus
guerras, es un patriotismo funesto para la huma-
nidad, y que no cambia la calificación que mere-
cen tales adquisiciones.

Teatro de las hostilidades

5.° Las hostilidades sólo pueden llevarse en te-
rritorio enemigo o en lugares que no sean del
dominio de un neutral, como en los grandes de-
siertos o en el gran océano. Pero puede buscarse

[ 61 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

un refugio pacífico en el caso de derrota en e8e
territorio neutral (*) y si aun allí es perseguido
un beligerante, aun puede defenderse, aun puede
atrincherarse, en una plaza y continuar allí su
defensa. Indudablemente hay en eatos actos una
violación del territorio neutral y de todos los de-
rechos de la neutralidad; la cuestión es saber quiéu
viola eaos derechos. ¿Lo será el perseguido aunque
sea el primero que entre en el territorio? Tan
injusto sería esto como suponer que comete hurto
el náufrago que se apodera de la primera tabla
para sostenerse sobre el abismo, sin cuidar a quien
pertenece la propiedad de la tabla: el perseguido
tiene derecho a poner en salvo su vida; por la ex-
trema necesidad que le oprime, no le es imputable
cualquier acción injusta que cometa ( 2 ). Pero el
perseguidor, el que le pone en esa extrema necesi-
dad, aun en territorio neutral, ése viola la neutra-
lidad y en rigor de derecho es quien debe resarcir
los daños, quien debe dar la reparación exigida
y el desagravio condigno porque es él quien ha
cometido una hostilidad irregular, \iolando los
deberes que se tienen hacia los neutrales.

El beligerante no puede pues, penetrar en país
neutral sino en el caso de extrema necesidad, y
debe entenderse esta extrema necesidad absoluta,
y no relativa a las operaciones de la guerra; así por
ejemplo, no se autoriza entrar con el pretexto de
que es necesario ocultarse del enemigo o asediarlo
para caer sobre él, o de que es necesario pasar

(1) Vattel, hb 3, parágrafo 122

(2) Véaae el hb. I o , p. 2, parágrafo 11.

[ 62 ]

DERECHO DE GENTES

para alguna operación importante; porque si en
tiempo de paz no puede hacerse estos usos del te-
rritorio que es inviolable siempre, menos se podrá
hacer en tiempo de guerra, en que puede compro-
meterse la neutralidad.

La nación neutral no sólo tiene el derecho de
negar el pasaje de tropas beligerante» por su terri-
torio, sino que tiene el deber de hacerlo, si ea
que quiere conservarse con su carácter neutral,
porque como lo hemos demostrado, la neutralidad
no está en la imparcialidad, sino en abstenerse de
toda participación en la guerra, y permitir el pa
saje por su territorio, es prestar teatro más extenso
a las hostilidades, por más que juzgue para sí ino-
cente ese pasaje y por más que lo acuerde indistin
tamente a uno y otro beligerante.

"No solamente, dice Heffter ( 3 ), el pasaje de
"tropas armadas por el territorio neutral no es
"tal derecho, sino que aun la concesión del paso es,
"de parte del neutral, una violación de sus deberes
"que da a la otra parte un justo motivo de recia-
"mar, declararle la guerra y tratarle como ene-
"migo; si sucediese que el neutral fuese muy débil
"para resistir al beligerante, si la concesión del
"paso no se hace sino bajo la presión de fuerzas
"superiores, al menos el neutral debe protestar
"para ponerse a salvo de la responsabilidad de
"aprobar esas violencias. Es pues sin razón que se
"ha estado sosteniendo que cada beligerante tenía
"el derecho absoluto de exigir el paso, según sus

(3) Droit International public de l'Europe, traducido por
Bcrgeon, paiagrirfo 147.

7

[63]

GREGORIO PEREZ GOMAR

"necesidades y que era injusto de parte del neu-
tral rehusar ese paso".

La teoría de Vattel ( 4 ) y de Bello ( B ), queda
pues anticuada en estos puntos.

M. Vergé ( 6 ) hace distinguir el pasaje de tro-
pas armadas del refugio acordado a un ejército
perseguido por el enemigo y que se repliega al
territorio de un Estado neutral. Si bien este Estado
debe tratar con humanidad a los refugiados, sin
entregarlos o exponerlos a los ataques del enemigo
ya victorioso, no debe prestarle los medios de voJ-
ver al combate; debe alejarlos y desarmarlos. Du-
rante la guerra de Italia en 1859, las autoridades
suizas, han detenido igualmente y puesto bajo ee
cuestro provisorio en el lago de Como, a los vapo-
res sardos o austríacos, que según la fortuna de
la guerra, entraban a las aguas helvéticas, del mis-
mo modo el Gobierno de la Confederación Germá
nica, bacía internar a los desertores o fugitivos
italianos o austríacos que llegaban a su territorio.

Como se ve el esfuerzo de la civilización tiende
a aislar a los beligerantes en cuanto a sus hostili-
dades, para estar cerca de ellos en cuanto a los
deberes de la humanidad.

Hostilidades contra la propiedad

6 o La guerra se ha considerado por mucho
tiempo como un medio de adquirir pero indu-
dablemente si es que tratamos de establecer el

(4) Lib. 3, cap 7.

(5) P 2, cap. 7, parágrafo 2

16) Nota al parágrafo 311 de Martens

(1) Grocio, lib 3, cap 5 Vattel, lib 3, cap 9

[ 64 ]

DERECHO DE GENTES

derecho, y no loe naos históricos, comprendemos
pues fácilmente que no puede haber adquisición
justa si no se presenta con los requisitos de apro-
piación de algo que sea res nulhus o si no lo es, por
voluntad de su dueño ( 2 ). Todo otro medio de
adquirir es un despojo. Pero si entre los particula-
res alguno despoja a otro, hay un juez a quien
pedir la restitución de la cosa y los daños y per-
juicios; entre las naciones no existe, y es necesario
que ellas mismas se hagan justicia, de aquí como
es que pueden justificarse algunas veces, las hosti-
lidades contra las cosas, únicamente para desarmar
a nuestros enemigos o para resarcirnos los daños
que nos causan que sólo nosotros podemos apreciar.

El beligerante que ocupa un territorio enemigo,
por más segura que tenga su ocupación, no puede
adquirir otro derecho que el derecho de imperar
en él; esto es, el dominio eminente entonces pues
las propiedades de los particulares tienen que res-
petarse, la expropiación con todos sus requisitos
será el medio lícito de adquirir aquellas que sean
necesarias al servicio, y las contribuciones las úni-
cas cargas que pueden imponerse a las cosas de
los particulares. Respecto a las armas y municio-
nes de guerra, a todo artículo destinado a las hos-
tilidades, la captura es una consecuencia natural,
es el acto que responde al intento de no volver al
agresor el arma con que puso en peligro nuestra
existencia; pero las demás cosas destinadas al pú-
blico no pueden capturarse, porque no hay una
razón para hacerla justa; si no se puede tomar lu

(2) Conferencias sobre el derecho natural, X y XII.
E 65 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

propiedad particular ¿por qué se han de poder
tomar las cosas que responden a las necesidades
de todo el vecindario pacífico? Por lo general esto
es lo que se ha practicado: "En todas sus conquis-
tas, escribía en 1809 Napoleón I a M. Amstrong,
"Ministro de los Estados Unidos, la Francia ha
"respetado las propiedades particulares; las tien-
"das y almacenes han permanecido en poder de
"sus dueños, pudiendo disponer libremente de sus
"mercaderías, y en este momento, convoyes de
"carros, cargados principalmente de algodón, atra-
viesan los ejércitos franceses, el Austria y la Ale-
"mania para trasladarse a donde el comercio los
"envía". Esto mismo puede decirse de las últimas
guerras de Crimea y de Italia. Pero no dejan de
existir algunas infracciones, y para reconocerlo
basta detenerse en las medidas que se han puesto
en juego para reducir a obediencia a ciertas tri-
bus del Africa y ciertos reinos del Hindostán; basta
recordar lo que se ha hecho por las tropas del Czar
en el territorio polaco. "Pero la indignación um-
"versal, como dice P. Foderé, de que es objeto ese
"atentado a las leyes de la humanidad en todas
"las uaciones civilizadas, es la mejor demostración
"de que está comenzando un nuevo derecho de
"gentes superior al enseñado por los escritores del
"tiempo de Vattel".

Si la propiedad particular, así como las cosas
públicas, no pueden capturarse, o tomarse con
orden, menos se podrán en el desorden del saqueo.
"El saqueo ( 3 ), dice M. Massé, debe ser severamente

(3) Le Droit Commercial dans sea rapports avec le
Droit International, t. 1 °, p. 125.

[ 66 ]

DERECHO DE GENTES

"condenado; ninguna necesidad lo justifica; todo
"lo prohibe. Grocio y Vattel encuentran el saqueo
"muy legítimo. Pero es claro que partiendo de un
"principio falso, debían llegar a una consecuencia
"también falsa; no es contrario a la naturaleza,
"dice Grocio, apoyado en una frase de Cicerón,
"desaojar de bu propiedad a una persona a la cual
"se puede honestamente quitar la vida. Sea, pero
"como no se puede honestamente quitar la vida a
"los particulares inofensivos, es evidentemente con-
"trario al derecho natural despojarlos de sus
"bienes".

Además al enemigo en asociación, en combate, es
que únicamente se le puede matar, no individual-
mente; luego tampoco al soldado rendido o muerto
se le puede despojar, ni al que habiendo depuesto
las armas, está en su casa gozando de sus propie-
dades.

La razón por la cual no es lícito quitar la pro-
piedad ajena es doble, por que se refiere a no pri-
var a otro de lo que tiene derecho a poseer y a no
enriquecernos por medios reprobados, luego poco
ímportá que al enemigo se le deapoj'e para enri-
quecerse el despojante, o simplemente para hacerle
daño; por consiguiente es un corolario de los prin-
cipios arriba expuestos y demostrados, que la tala
y destrucción de campos y ciudades es una hosti-
lidad ilícita, por más que Wheaton crea lo contra-
rio por vía de tallón, consecuente con el absurdo de
que el código internacional no se basa sino en la
reciprocidad de las naciones ( 4 ).

(4) T 2, parágrafo 6, p. 6.

[ 67 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

Así pues se llama conquista la ocupación de un.
territorio por el ejército enemigo, y en ella sólo se
adquiere el imperio o dominio eminente ( B ). Se
llama botín la que por ser esencialmente instru-
mento de guerra, se puede quitar al enemigo, y
presa se llama a todo lo que por vía de restitución,
resarcimiento o reparación nos vemos forzados a
tomar al enemigo para aplicarlo al tesoro de la na-
ción; no hay pues, tal derecho de adquirir jutí
belh, la guerra es sólo para reparar daños, no para
causarlos.

De lo que se llama poatliminio

7 ° En la jurisprudencia romana, donde era
ficción y sutileza, a pesar de consagrarse como le-
gítimas las adquisiciones jure belli, se suponía que
esa legitimidad no venía sino cuando el despojo se
había consumado del todo, llevando la cosa a lugar
seguro y propio, y que mientras tanto si esa cosa
era rescatada, volvía a sus dueños por derecho de
postliminio. Grocio (*) ha seguido las mismas solu-
ciones de la ley romana, estableciendo que toda
captura no se legitima sino después de asegurarla
en territorio o lugar donde domine el captor,
cuando el despojado ha perdido la esperanza de re-
cuperarla; tal sistema ha seguido Vattel ( 2 ) y mu-
chos otros publicistas, reproduciendo sin modifica-
ción alguna la misma doctrina. '"Que en los tiem-
"pos antiguos, dice M. Massé ( 3 ), en que la guerra

(5) Lib I o , p 2, parágrafo 2.

(1) Lib 3, cap 9, parágrafos 4, 5 y siguientes

(2) Lib 3, cap. 13.

(3) Le Dtoii Commercial dans ses rapports avec l*
Droit des Gens, t 1 °, p 342.

£ 68 ]

DERECHO DE GENTES

"se hacía por el saqueo y el botín, se haya colocado
"la guerra entre los medios de adquirir, ee com-
prende. . Pero que en loe tiempos modernos en
"que la guerra tiene otro móvil que el interés
"individual, y en que no se lucha por robar, se
"pueda adoptar los principios del derecho romano
"y aun en su aplicación, darle mayor extensión,
"es lo que no creo admisible . . Es verdad que el
"que ha hecho una presa y la lleva a un lugar
"de su dominio, es reconocido propietario de su
"valor; pero no es esto tanto una verdadera pro-
piedad como una posesión de hecho que no reposa
"sino sobre la voluntad del soberano del captor
"y que no tiene realidad sino porque la cosa to-
"mada se encuentra colocada fuera del alcance
"de aquel a quien ha sido arrebatada Es una ocu-
pación fundada en la fuerza más no en el derecho,
"y que no puede ser translativa de propiedad, sino
"cuando el despojado ha renunciado a sus dere-
chos para reconocer los del captor. Pero como
"mientras dura la guerra, aquél no da lugar a pre-
sumir esta renuncia, que no puede resultar sino
"de las estipulaciones generales de un tratado de
"paz, y que fuera de este caso, aun cuando haya
"perdido la esperanza de recobrar su cosa, se pre-
"sume que conserva la voluntad de hacerlo sieru-
"pre que la encuentre a su alcance, es menester
"concluir que el derecho que nace de la ocupa-
ción del captor es esencialmente resoluble. Luego,
"cuando la represa o rescate tiene lugar, cualquiera
"que sea el tiempo transcurrido desde el apresa-
miento, la cosa debe ser restituida a su precedente
"propietario, con la sola deducción de los gastos

[ 69 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

"del rescate y la recompensa debida a los rescata-
adores. Poco importa qne la cosa haya sido puesta
"a cubierto de la persecución, porque la unposi-
"bihdad actual de perseguirla no impide la volun-
tad de hacerlo". No se puede pulverizar mejor la
sutileza de las ficciones del derecho romano, pero
desgraciadamente esta doctrina no se observa, ha-
biendo mucha variedad en la práctica. Según algu-
nas naciones los derechos del captor se consolidan
por el transcurso de un término ordinario siendo
de veinticuatro horas por la legislación francesa;
en Inglaterra la restitución se hace en todo caso,
salvo la deducción de una octava parte, práctica
que se acerca más a la doctrina de Massé.

Tres t,on las cuestiones que a este respecto nos
debemos proponer: 1.° Cuál es la situación de las
cosas capturadas en el dominio del captor. 2.° Cuál
es su situación en el dominio de los neutrales. 3.°
Cuál en los dominios del capturado.

Respecto a la primera cuestión Massé responde
ya diciendo que la captura no es sino una posesión
de hecho, un despojo que llega a ser irresponsa-
ble y a quedar impune por la fuerza; pero se le
dará visos de legitimidad si los tribunales del paÍ3
fie pronuncian sobre que el hecho se ha consumado
sin agravio de neutrales y sólo con perjuicio del
enemigo; entonces el soberano del captor juzga
que la presa o la cosa capturada puede adjudicarse
por vía de reparación de guerra; y es dueño o de
conservarla para uso público o entregarla al cap-
tor como recompensa de las mismas hostilidades
que lleva al enemigo. (*) Recuérdese que hemos

(4) Vattel, iib. 3, parágrafo 202.

[70]

DERECHO DE GENTES

dicho ya que lo único que puede justificar la cap-
tura es la necesidad de hacerse justicia por sí mis-
mas en que están la9 naciones, y juzgar por bu
propia conciencia el monto de los perjuicios que
deben indemnizarse.

He aquí por qué en el dominio del mismo captor
la adjudicación, después del juicio quita a la presa
el carácter odioso del despojo, al menos entre I03
límites de la nación beligerante que se cree en
derecho da hacer esa adjudicación y respecto a los
neutrales, que respetando su independencia, admi-
ten como hechos consumados esos fallos.

La segunda cuestión la resolvemos sacando una
consecuencia de la solución que precede, dada a la
primera.

L09 neutrales se han comprometido a ver en
lino y otro beligerante igual razón de hacerse la
guerra, luego las presas de uno y otro son para
ellos, cuando no les perjudican sus derechos, un
hecho bélico, uno de los objetos de la reparación,
y no pueden constituirse en jueces de la necesidad
o del vicio con que tales adjudicaciones se hacen.
Luego las cosas tomadas al enemigo que de algún
modo pasan a territorio neutral, después de la ad-
judicación, hecha por tribunal competente, no pue-
den repetirse ante los tribunales del neutro, ni aun
por el dueño de ellas.

Pero desde que la facultad de apresar cosas del
enemigo es propia de uno y de otro beligerante, la
represa o rescate está para los neutrales en el mismo
caso que la presa o captura primitiva, y el sobe-
rano del capturado es quien debe resolver si la
coBa rescatada ha de volver a sus primeros dueños;

[ 71 1

GREGORK) PEREZ GOMAR

depende pues, el posüiminio de la legislación de
cada país, por vemos que en Francia se observa
una y en Inglaterra otra. Tal es la solución que
damos a la tercera cuestión. Pero la única cuestión
del derecho internacional es saber si los neutrales
en la presa y en el rescate, deben respetar esa?
adjudicaciones, y respondemos que sí, por ser he-
cho interno de cada beligerante, que surte sus
efectos dentro y fuera del territorio.

Parece excusado decir que el como aliado es be-
ligerante, es lo mismo que las cosas rescatadas lle-
guen a territorio de ese aliado; no cambia por eso
el derecho.

Antiguamente estos efectos se extendían al prisio-
nero, pero también es excusado demostrar que
éste adquiere su libertad siempre que se evada, ya
sea llegando a su patria, ya sea a territorio neu-
tral, pues éstos no son carceleros de los belige-
rantes para asegurar sus prisioneros o permitir que
se aseguren en su territorio.

Irregularidad de las hostildades por falta de
moralidad en los medios

8.° Entre los enemigos no media sino la necesi-
dad de justicia y de reparación, inconsecuencia
torpe sería pues justificar hostilidades basadas en
la corrupción de las costumbres, en la violación de
la fe, en la perfidia de la intriga. Sólo son admisi-
bles las estratagemas del arte, las sorpresas de la
actividad, pero no los engaños de la relajación,
como fingir una paz para matar a los enemigos
desarmados. "No conocemos, dice Pinheiro-Fe-

[ 72 ]

DERECHO DE GENTES

"rreyraí 1 ), sino una moral porque no reconoce*
"mos sino un solo principio de lo justo. No se quie-
"re decir que Vattel, cuyos principios eran tan seve-
"ros como su espíritu justo, desconozca esta virtud
"sino que arrastrado por los hábitos de la escuela
"a la cual pertenecía, llama algunas veces lícito
"todo lo que no puede ser demandado ante un
"tribunal. Según esta deplorable jurisprudencia,
"se va frecuentemente hasta sostener que no hay
"derecho ni deber, mientras no hay en el país una
"ley que permita o prohiba; de manera que la his-
toria de la legislación de cada pueblo, presentán-
donos en diversas épocas leyes contra leyes, nos
"permitirá concluir que puede haber derecho con-
tra derecho y que, por Opuestas que sean estas
"leyes, las unas no son menos justas que las otras.

"Para nosotros basta que el autor haya recono-
cido que habría torpeza, a los ojos de la moral,
"en seducir sea a quien sea en el mundo, arras-
trándolo a faltar a sus deberes, para que miremos
"como una sutileza indigna de su alta razón, excu-
"sar en política lo que se avergonzaría excusar en
"moral universal.

"Lo que acabamos de decir con motivo de la
"seducción, es en todo aplicable, a los ofrecimientos
"de un traidor de que se hace cuestión en el pá-
"rrafo 181 ( 2 ) y que se acepta en lo que es acep-
table".

(1) Not» al parágrafo 180, lib. 3 de Vattel.

(2) lib. 3 de VatteL

[73]

GREGORrü PEREZ GOMAR

"La traición, dice Zenophon ( 3 ), es mayor ofensa
que la guerra abierta, en cuanto es más difícil
guardarse de las empresas secretas que de ese
ataque abierto; y tanto más odiosa es cuanto que
ein ella, los enemigos pueden al fin tratar y recon-
ciliarse de buena fe, mientrab que no se puede ni
tratar con un traidor reconocido, que es indigno
de toda confianza*'.

Hacemos estas dos citas para demostrar que an-
tiguos y modernos reconocen el principio de que
la guerra, no excluye la buena fe en las hostilida-
des y que su desconocimiento las hace irregulares.

Si la crueldad y la barbarie atacan el reposo
universal de los neutrales, la inmoralidad ataca
los principios fundamentales en que ese reposo ge
basa.

Como consecuencia de estos principios, resulta
para los beligerantes la obligación de cumplir, aun
en el estado de guerra, aquellos tratados hechos en
la paz para este caso, como los de neutralización
de puertos o territorios, y demás que hemos visto
en el libro 1.° parte 4. a , que se hacen con previsión
de la guerra.

Convenciones que pueden hacerse durante
la guerra entre beligerantes

9.° Desde que el estado de guerra no excluye
entre beligerantes los deberes de moralidad y justi-
cia en que reposa la fidelidad de los pactos, e»
una consecuencia que siempre que ellos sean ne-

(3) Historia de Grecia, hb. 2.

I 74 ]

DERECHO DE GENTES

cesarios o convenientes pueden celebrarse con va-
lidez.Antes de abordar esta materia es necesario
saber qué facultades se reserva el gobierno supre-
mo y qué facultades delega en los generales y jefes
encargados de llevar las hostilidades a veces en
lugares remotos.

En los pueblos monárquicos no constitucionales
o donde la constitución no es perfecta, cuando el
soberano manda por sí mismo el ejército, arrastra
tras sí todo el poder gubernativo y hace y deshace
como mejor le parece. En los pueblos constitucio-
nales, aunque es permitido al jefe supremo mandar
los ejércitos, deja el gobierno delegado en las per-
sonas que la misma constitución señala, y por lo
tanto no conserva funciones administrativas. Por
el artículo 80 de la Constitución de la República,
el Presidente que tiene el mando de las fuerzas,
no puede dirigir por sí mismo los ejércitos asu-
miendo personalmente el mando, sin previa reso-
lución de la asamblea general con la decisión de
dos terceras partes de votos.

Así pues, cuando los ejércitos están al mando de
un general o del Presidente de un pueblo constitu-
cional que delega por ello sus funciones adminis-
trativas, estos jefes, según Vattel { l ) son delegados
del gobierno para todo cuanto es necesario al fin
de llevar las hostilidades, y se suponen revestidos
de todos los poderes necesarios para el ejercicio
razonable y eficaz de bus funciones, para todo lo
que es una consecuencia natural de su comisión;
lo demás queda reservado al gobierno.

(1) Lib 3, parágrafo 237.

[ 75 ]

GREOORTC PEREZ GOMAR

Luego un general en jefe, un jefe de división,
un comandante de plaza, no pueden celebrar váli-
damente sino convenciones que se refieran a la
necesidad momentánea y en cuanto se limiten al
teatro, circunstancias y cosas que caen dentro de
sus facultades. Todo lo que exceda de esto será
nulo, si no se hace sub spe rati, o si no responde
a una necesidad extrema, en cuyo caso será una
esponsión de forzosa ratificación ( 2 ) para el sobe-
rano, pero sin validez mientras tal ratificación no
se efectúe.

Cuando se desea celebrar un convenio entre ene-
migos, es natural empezar poi una suspensión de
hostilidades, bien que esto puede tener lugar tam-
bién con otros fine% simplemente para minorar
los males de la guerra o para enterrar los muertos
después de un ataque, etc.

De modo que la suspensión de hostilidades puede
ser general, para surtir efecto en todas partes, o
particular para limitarse a un sitio solamente; la
primera se llama tregua o armisticio, la segunda
simple suspensión de armas El efecto de toda sus-
pensión de hostilidades es que las cosas deben per-
manecer en statu quo t sin que ninguno de los beli-
gerantes se permita modificarlas. Pinheiro-Ferrey-
ra P) reprocha a Vattel con razón la regla de que
durante la tregua no puede hacerse sino lo que
podría hacerse en tiempo de paz, estableciendo
que la regla única es que no debe hacerse algo de
lo que el enemigo tiene interés en impedir y que

(2i Véase el libro I o , P. 4, parágrafo 28
(3) Nota al parágrafo 215, hb 3.

[ 76 1

DERECHO DE GENTES

sin la tregua habría podido probablemente impe-
dir; de modo que aumentar el número de fortifi-
caciones, cosa que en tiempo de paz es lícito no
puede hacerse durante la tregua o la suspensión,
mientras que pueden tomarse medidas de precau-
ción y vigilancia que no se toman en tiempo de
paz.

La simple supeneión de armas no sólo pueden
hacerla los generales en jefe, 6ino también sus te-
nientes en los casos en que mandan en jefe una
operación o defienden una plaza. Pero la tregua
general no puede concluirse por el mismo Gobier-
no, porque no ea necesario, para el suceso de las
operaciones, que un general sea revestido de una
autoridad tan extensa, que ultrapase los términos
de su* funciones limitadas a dirigir las hostilida-
des en el lugar donde Ia9 lleve sin resolver en las
cuestiones generales del Estado.

Por eso dice Wheaton: "La conclusión de una
"tregua general exige o la autorización especial
"anterior dada por el poder supremo del Estado,
"o una ratificación subsiguiente. Una tregua par-
"cial o suspensión limitada de hostilidades puede
"ser concluida entre I03 oficiales respectivos de
"tierra o de mar de los Estados beligerantes, sin
"ninguna autorización dada al efecto, cuando en
"la extensión o naturaleza de sus mandos, esta au-
torización es necesariamente implicada como esen-
cial al cumplimiento de sus deberes oficiales" ( 4 ).

Convenida la tregua debe ser promulgada en
todos los parajes donde deba surtir efecto, seña-

(4) Elemente, t. 2» parágrafo 20.

[ 77 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

lándose términos prudenciales según las distan-
cias ( B ).

Pero como la presunción debe ceder a la verdad,
no por hacerse esta promulgación se debe desaten-
der las alegaciones de las partea que hayan con-
tinuado las hostilidades sin haber podido conocer
la suspensión, pues la regla esencial es, que no
obliga sino desde que se puede conocer

La tregua expira: 1.° Por haberse terminado el
plazo que se fijó, sin que sea prorrogado. 2.° Por
el hecho de romper un beligerante las hostilidades.
3.° Por denunciarse la terminación de ella si no
se fijó término, en cuyo caso se señalan algunos
días u horas para que queden todos advertidos.

La capitulación es otro acuerdo que puede cele-
brarse entre beligerantes Las reglas para su vali-
dez son las mismas dadas para la suspensión de
armas, en cuanto a la autorización que los oficia-
les generales tienen para hacerla. Tratándose en la
capitulación solamente del honor que se debe acor-
dar al que se rinde, de su libertad o de su captura,
de las cosas que pueda llevar consigo, todo subal-
terno que dirige un cuerpo de ejército tiene facul-
tad de hacerla, y es obligatoria aun para los Jefes
superiores, porque el subalterno no empeña su fe
privada sino la fe pública. Sí sobre lo que se ha
de conceder, o lo que se exige hay duda respecto
a las facultades de uno y otro jefe, establecida la
suspensión de armas, o se consulta al soberano o

(5) Vittel, hb 3, parágrafo 240.

16) PnAeiro-Ferre>ra, nota al parágrafo 239, lib. 3 de
Vattel.

[ 78 ]

DERECHO DE GENTES

se envía a su ratificación el acuerdo, qae mientras
tanto no debe considerarse válido.

La capitulación no puede celebrarse sino en el
momento mismo de la rendición o de la deposición
de las armas, si se celebra después es nula. La capi-
tulación que ostentaba el general Beresford, a
quien el pueblo de Buenos Aires había hecho ren-
dir a discreción era nula, porque dejándose arras-
trar por una debilidad de carácter el General Li-
niers, la había otorgado en su casa, para consuelo
privado de su prisionero y huésped.

Conviene que las capitulaciones se celebren por
escrito, pero no serán nulas porque se celebren de
palabra, en cuyo caso deben llamarse jefes dignos
y de honor que presencien el acto y juren dar fe
de él.

Como el que hace una capitulación se ve en el
caso desgraciado y por lo general no le queda otra
garantía que la buena fe de su enemigo, la viola-
ción de estos pactos se ha mirado siempre con una
particular indignación, porque a más de la perfidia
del desconocimiento de una verdadera obligación,
se demuestra la bajeza de oprimir al oprimido y
de ensañarse contra quien se ha reducido al último
extremo de la debilidad.

Antiguamente los prisioneros se rescataban por
dinero o por rehenes, hoy se miraría como una
atroz infamia proponer a un general la libertad
de los prisioneros por cierta suma, y por impor-
tante que sea la persona de alguno de esos prisio-
neros, nadie piensa en sacrificar por su libertad, la
libertad de otros ciudadanos.

Los carteles o canje de prisioneros es lo que hoy

[ 79 ]

8

GREGORIO PEREZ GOMAR

se acostumbra, verificándose por medio de un par-
lamento en que se constata el número de los que se
han de canjear y las condiciones con que deba ha-
cerse el canje..

La Francia ha rechazado, desde las guerras de
la Revolución, todo rescate, decretando en 25 de
Mayo de 1793, que no admitiría sino el cambio
de hombre por hombre, grado por grado. Sin em-
bargo, todavía observa Wheaton ( 7 ). que el uso
actual de cambiar prisioneros, no es obligatorio
entre las naciones que prefieren insistir sobre el
rescate de los prisioneros tomados por ellas, o de-
jar a sus subditos en poder del enemigo hasta la
conclusión de la guerra. Los carteles de canje de
prisioneros de guerra son reglamentados por una
convención especial entre los Estados beligerantes,
según sus intereses respectivos y sus miras políticas.

Por último diremos que los pasavantes o salvo-
conductos, tan usados antiguamente para neutrali-
zar efectos hostiles en favor de algunos o conceder
privilegios odiosos, se restringen hoy a los casos
de necesidad y de humanidad; no se dan ya por
negocios o por simples consideraciones, sino por
un caso necesario.

Este salvoconducto debe limitarse a las perso-
nas o cosas sobre que se da, pues no se permitiría
abusar de él para el contrabando o para cualquier
otra hostilidad secreta.

El salvoconducto puede sufrir una suspensión;
cuando no se cree prudente que el asegurado salga
por algún tiempo de cierto lugar, se le detiene,

(7) Eléments, t. 2, parágrafo 3

[ SO ]

DERECHO DE GENTES

volviendo después a entrar en sus derechos de
seguridad.

Concluye: 1.° Por expirar el término que se le
había señalado. 2.° Por caducar el objeto o razón
para que se dio. 3 ° Por hostilidad que haga el
asegurado 4.° Cuando no se ha señalado término
ni objeto limitado en el salvoconducto, por expre-
sarlo caduco el soberano o el jefe que lo dio.

Respecto a las demás reglas que sobre esta mate-
ria se ven en los autores, sobre todo en Vattel ( 8 )
deben considerarse inaplicables, por cuanto no ha-
ciéndose hoy laB guerras de nación a nación, sino
entre sus gobiernos, todas las disposiciones riguro-
sas contra los particulares, que no sean absoluta-
mente exigidas por las necesidades de la guerra, no
son admitidas por el derecho de gentes ( 9 ).

Habiendo demostrado ya el carácter de las hosti-
lidades en general, pasaremos a ocuparnos de las
que tienen un carácter particular, que son las que
Be llevan por agua, por lo cual se llaman hostili-
dades marítimas.

(8) Lib. 3, cap 18.

(9) P. Foderé, nota al parágrafo 274, hb. 3 de VitteL

[ 81 ]

PARTE TERCERA
DE LAS HOSTILIDADES MARITIMAS

Objeto especial de las hostilidades
marítimas

1.° Según Chityf 1 ), el principal objeto de la
guerra contra los Estados marítimos es la destruc-
ción de su marina y comercio; el autor podrá con
esto referirse a lo que ha sido y es este objeto, pero
no a lo que debe ser; hará una apreciación histó-
rica, pero no podemos admitir que haga un juicio
justo. Toda idea de destrucción se ha desterrado
del objeto esencial de la guerra, como lo hemoa
visto antes, y mucho menos esa destrucción podría
afectar a neutrales, como sucedería si se destruyese
el comercio de uno de los beligerantes, porque la
idea de comercio presupone reciprocidad de inte-
reses o derechos, no sólo perdería el enemigo sino
también el amigo Cuando en 1793, la Inglaterra
en guerra con la Francia, expidió las célebres
órdenes de 8 de Jumo y 6 de Noviembre, para
apoderarse de todos los buques cargados de harina
o trigo destinados a puertos franceses o que estu-

(11 Sobre el Comercio de beligerantes y neutrales Intr.
de Ahina, cap. 1 °, parágrafo 1.° al fin.

C «2 3

DERECHO DE GENTES

viesen ocupados por tropas de éstos, no dejaron
de reclamar las potencias neutrales, y la misma
Inglaterra reconoció que en tales órdenes se sepa-
raba de las reglas del jus gentium, aunque se justi-
ficaba con la especialidad de los casos y con la ne-
cesidad de reducir por hambre a un enemigo, que
obligaba a tomar las armas aun a la población
labonoea para oprimir a toda la Europa (-). No, el
objeto de las hostilidades marítimas, si alguno es-
pecial tienen, no puede ser la destrucción del comer-
cio. Es cierto que no hay en el derecho internacio-
nal una materia en que luchen más los usos y las
prácticas con las razones de justicia, en que los pu-
blicistas desesperados de la tentativa de restable-
cer éstas sobre aquéllas, se acojan con más timidez
a los precedentes históricos, y por lo tanto en que
desacuerden más; pero la misión del que trata
tal materia, por humilde que sea su esfuerzo, es
no separarse de la justicia, por más que tenga en
cuenta la especialidad de los sujetos a los que tiene
que aplicarla.

Desde el principio de este curso estamos demos-
trando que las naciones tienen un santuario donde
no les es dado a las otras penetrar con eus juicios
o suposiciones, el santuario de su conciencia con
la cual regulan independientemente las acciones
que no van a perjudicar a otra nación, éste es el
límite del derecho internacional; pero sus acciones
externas en cuanto perjudican, caen de lleno en
la apreciación de este derecho Haciendo aplica-
ciones de esto, las naciones han juzgado siempre

(15) Víheaton, Historia de los progresos del derecho de
gentes Tr. de Calvo, 4 o periodo, paragnfo 5

[ 83 ]

GREGOR.rO PEREZ GOMAR

y signen juzgándolo, que en caso de guerra nada
les perjudica tanto como la amplitud del comercio
marítimo de sus respectivos enemigos, nada les in-
teresa tanto como impedirlo, suspenderlo, trabarlo
en cuanto les sea posible y no dañe a los neutrales,
y que con nada les conviene tanto indemnizarse
de los perjuicios de la guerra que con las capturas
marítimas. Falsos o verdaderos estos juicios, bien
o mal aplicados a los casos, son juicios de pura
conciencia que nadie puede ni debe hacer por
ellas, son juicios en que puede haber moralidad o
inmoralidad, pero en los que no hay infracción de
las relaciones internacionales, punto que sólo per-
judica al enemigo, con el cual esas relaciones se
han suspendido Pero en la realización de estos
juicios está el peligro de la infracción, por lo tanto
el derecho internacional deplorando no tener efica-
cia para entrar a corregir esos juicios, en lo que
sean falsos, se limita a que no se realicen con in-
fracción de los derecho ajenos.

Luego el objeto honesto de la? hostilidades ma-
rítimas y aun diremos justo ante el criterio del
derecho internacional, es atacar la libertad del
comercio enemigo en lo que no desconozca el de-
recho del amigo, trabarlo v sacar de sus productos
los recursos e indemnizaciones de la guerra. Así se
concilla la independencia de las naciones para juz-
gar sobre lo que necesitan hacer con la obligación
de limitarse sólo a lo que tienen el derecho de rea-
lizar. Así pues, la utopía de que en tiempo de gue-
rra no debe hostilizarse el comercio marítimo,
sería tan injusta, en cuanto atacaría la independen-
cia, como la máxima bárbara de que ese comercio

t 84 ]

DERECHO DE GENTES

puede destruirse sin salir del objeto de la hostili-
dad marítima. Así ni sacrificamos la justicia a los
hechos, ni la aplicamos con prescmdencia de ellos
y de la naturaleza de los conjuntos humanos a los
que hacemos esa aplicación.

Situación del comercio neutral

2.° Ea un principio reconocido por todos los
autores (*) y tratados existentes que Iob neutrales
pueden continuar el comercio marítimo acostum-
brado en tiempo de paz, sin que ninguno de los
beligerantes pueda impedirlo. Pero para establecer
de un modo preciso cuál es la situación del comer-
cio neutral ante la guerra, debemos: 1.° Ante todo
recordar la regla dada respecto al comercio en
tiempo de paz ( 2 ), sobre su continuación, suspen-
sión o clausura, y si entonces es un derecho ema-
nado de la independencia, cerrar de pronto los
puertos e impedir el comercio, con doble razón lo
será en tiempo de guerra; y como la ocupación
bélica, según hemos dicho, da dominio, los neutra-
les tendrán que abstenerse de todo comercio que
prohiban I09 beligerantes en sus propios puertos,
o bien el uno en puertos del otro que ocupa y do-
mina, sin que sea preciso que precedan declara-
ciones, notificaciones o anuncio de cualquier forma,
siempre la regla del neutral es respetar el hecho

fl) Chity, hb citado, cap 4, parágrafo I o Masaé, Le
Droit commercial dans sea rapports avec le drott des gens,
t. 1.°, p 155.

(2) L. 1°, parte 3. a

[ &5 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

de loa beligerantes en sus propios territorios, o
mantenido a viva fuerza en el territorio enemigo.
2.° "Que como los principios protectores de la
"neutralidad no pueden ser invocados sino por los
"que son verdaderamente neutros, como dice Massé.
"puesto que esos derechos tienen por base necesa-
ria la completa abstención de mezclarse directa
"o indirectamente en la guerra, ea menester con-
cluir que aquel, que bajo la máscara de una neu-
tralidad fingida practica actos que tienen carácter
"de hostilidad más o menos marcada, se hace ene-
"migo relativamente a estos actos y puede ser por
"lo tanto tratado como enemigo en una medida
' proporcional al grado de hostilidad de los actos
"que ha cometido". 3 ° Por último, que no pu-
diendo loa beligerantes cerciorarse de si el comercio
que se hace es puramente de parte de los neutrales
o no, sin tomar algunas medidas investiga tonas y
restrictivas que en tiempo de paz no se justifica-
rían, tienen completo derecho a tomarlas en tiempo
de guerra, y los neutrales obligación a soportarlas,
en cuanto se limitan a los casos del derecho de
gentes v en cuanto se practican con la moderación
que exigen Tal es la situación del comercio marí-
timo neutral en tiempo de guerra, en lo que con-
serva de la libertad de la paz, y en lo que la guerra
lo modifica.

Los beligerantes pueden con sus tratados o con
sus reglamentos, hacer menos restrictiva esta situa-
ción, pero de ningún modo hacerla más onerosa,
juzguen lo que juzguen sobre la necesidad de ha-
cerlo, experimenten o no en efecto tal necesidad.

t 86 ]

DERECHO DE GENTES

Teatro de las hostilidades marítimas

3.° Ya hemos dicho que las hostilidades en
general sólo pueden tener lugar en el propio terri-
torio de un beligerante, en territorio enemigo o en
los grandes desiertos, donde ningún neutral domi-
na, o en el gran océano.

Luego las hostilidades marítimas no pueden ejer-
cerse en la parte de mar de jurisdicción neutral ( 2 ),
en los ríos internos o more clausura, en los ríos o
mares aunque enemigos, neutralizados por un con-
venio especial, en las aguas comunes, a no ser de
la parte jurisdiccional del enemigo, y mucho menos
en los puertos neutrales. Las reglas de la inviolabi-
lidad del territorio neutral según convienen todos
los autores, lejos de relajarse respecto al territorio
marítimo o fluvial, se aplican más estrictamente.

"No me parece que esté derogada de derecho,
"dice el Dr. Alema ( 3 ), la regla que inhibe a todo
"buque de guerra extranjero, el entrar a esta cío-
"narse en nuestros puertos, ellos son territorio
"nuestro. En los tratados Be designaba el número
"de ellos que podían hacerlo a la vez, número que
"ha vanado de 1 a 6 según Kluber, y de 1 a 8
"según Martens. Con mayor razón se inhibe, pues,
"el ejercer en el territorio marítimo neutral, no
"sólo hostilidades directas amo todo acto que tien-
"da a facilitar una ulterior o a dar ventaja o pre-
ponderancia a un beligerante respecto de otro.

(1) P, 2 a , parágrafo 5.

(3) Lüj I o , p. 2 a , parágrafo 5.

(3) Nota 16 al Tratado ¿e Chity

[87]

GREGORK> PEREZ GOMAR

"De aquí ha nacido que en las leyes de algunos
"países se ha vedado al buque de guerra, anclado
"en puerto neutral, el levar al acercarse otro ene-
migo suyo ; y si hay en el puerto buques de ambos
"beligerantes, el partir los unos hasta cierto plazo
"después de los otros; generalmente 24 horas. Así
"lo estableció el Reglamento de Toscana de 1 ° de
"Agosto de 1778. artículo 2.°, el de Venecia de 9
"de Setiembre de 1779, artículo 11 y 12, y el de
"Genova de 1.° de Julio, id , etc."

Tampoco pueden los buques de guerra acechar
desde los ríos neutrales o puertos a los buques ene-
migos. Chity (*) refiere que un buque inglés an-
clado en un puerto neutral envió desde él botes
armados a capturar a otros que se hallaban ancla-
dos a corta distancia, y que habiendo conseguido
la captura se alegaba para su validez que los bu-
ques capturados estaban fuera de la línea de las
aguas neutrales, y a pesar de eso fue condenado,
dando lugar a que Sir Walter Scott dijese: "Que
"nadie puede sin permiso, llevar prisioneros o bo-
"tín a territorio neutral, para ser detenidos allí;
"pues tal hecho es una continuación inmediata de
"la hostilidad, y de igual modo nadie puede dar
"principio a un hecho de hostilidad en territorio
"neutral, aunque no se complete en él, pues nin-
"guna medida hostil puede tomarse allí, que con-
duzca a ejercer una violencia inmediata"'.

Es pues, incuestionable esta regla salvadora, y
como observa muy bien el Dr. Alsina, sumamente
justa y a mas conveniente a las naciones débiles.

(4) Tratado citado, cap, 4, parágrafo 7.

[ 88 3

DERECHO DE GENTES

Embargo bélico

4.° Bajo el nombre de embargo bélico algunos
autores quieren justificar la detención hostil de los
buques de la nación que aunque no es enemiga,
está próxima a serlo por existir el conflicto o la
reclamación ( l ). Este embargo se distingue de
aquel que hemos demostrado existir en el estado
de paz ( 2 ), en que éste se justifica por cualquier
motivo de interés público y en que se limita a la
simple detención del viaje, sin ánimo ulterior. El
pretendido embargo bélico se hace con ánimo de
ulteriondad hostil y en buques de la nación con
quien está próximo un rompimiento. Para coho-
nestarlo, Be dice que los buques de una nación
que entran al puerto de otra a la cual se ha hecho
injuria, es como si entrasen después de la declara*
ción de guerra, porque en realidad, el hecho de
la injuria rompe por sí mismo las relaciones pa-
cíficas y se supone que existe ya el estado de gue-
rra, aunque las hostilidades no estén declaradas.

La doctrina antigua era en efecto que el estado
de guerra existía entre dos naciones siempre que
se interrumpían sus relaciones, de aquí la conse*
cuencia de que podrían embargarse los buques
que entraban en esta situación, retenerse y confis-
carse después, si la nación a la cual pertenecían
llevaba adelante el entredicho sin dar satisfacción.
Pero hoy es falsa la premisa y falsa debe ser la
consecuencia: según los publicistas modernos y los
principios consignados en el Congreso de París, el

(1) Chity, cap. 3, parágrafo 4 y 5
12) Lib. 1.°, p. 3, parágrafo 9.

GREGORK) PEREZ GOMAR

conflicto de relacione» no es sino un litigio, los
medios amigables hechos obligatorios, pueden aun
bacerlo desaparecer: luego ni como una represalia
se justificaría el embargo bélico en este sen-
tido, porque para la represaba se necesita también
que esté constatada la denegación de justicia ( 3 ),
Entendiéndose pues, que el embargo bélico no
puede hoy tener efecto sino como una represaba
pacífica, pero solamente después de la reclamación
y de intentados los medios amigables, y no antes,
y por lo tanto el nombre de embargo desaparece
ante el nombre genérico y propio de represalias.
Sobre los buques neutrales existe en tiempo de gue-
rra el derecho de angarias ( 4 ).

Del coreo

5 ° Como hemos negado que exista hoy guerra
privada, resulta que ningún armador particular
puede tripular un buque por su cuenta y lanzarlo
a hostilizar el comercio enemigo; esto no obstante
se hacía hasta en la edad media, bajo el nombre
de corso llamándose corsario al buque y a su* tripu-
lantes Después de esa época ha continuado el corso,
pero con autorización del Gobierno beligerante,
autorización que se constata en el documento lla-
mado patente de corso, y la ausencia de esta pa-
tente da el carácter de pirata al corsario f 1 ) Esta
patente, hace al Gobierno que la da responsable de
las hostilidades del corsario, porque obrando con

( 3 ) Lib 1 °, p. 5, parágrafo último

(4) Lab I o , p 3, parágrafo 9.
(1) Lib. 1°, p 3, parágrafo 12.

i 90 ]

DERECHO DE GENTES

su autorización, es un mandatario suyo. La irregu-
laridad de tales hostilidades da mérito a los neutra-
les para reclamar de ellas, cuando les hayan per-
judicado.

Antiguamente, cuando las represalias tenían un
carácter indefinido, el corso era un medio de ejer-
cerlas, y la patente entonces Be llamaba carta de
marca ( 2 ). Hoy el corso, en los casos que pueda
ejercerse y por quienes pueda, se limita al estado
de guerra, y nadie expide ya cartas de marca.

Desde mucho tiempo se trabaja por la abolición
del corso. Franklin, cuando negociaba el tratado
de paz de 1783, entre su país y la Inglaterra, comu-
nicó al comisario inglés M. Oswald, su reproba-
ción sobre esta costumbre verdaderamente pirática.

'*En el interés de la humanidad está, decía, que
"las ocasiones de la guerra y los motivos para ha-
berla desaparezcan. Una vez abolida la piratería,
"desaparecería uno de esos motivos y la paz será
"más probable y duradera. El uso de robar a los
"comerciantes en el mar aunque pueda ser venta-
joso a algunaa personas, está lejos de ser prove-
choso a todos los que se ocupan en ello, o a la
"nación que lo autoriza".

En 1785 decía a uno de sus amigos:

"Los Estados Unidos, aunque mejor situados que
"otros muchos países para sacar provecho de la
"piratería, hacen esfuerzos por abolir su uso, inser-
tando en todos sus tratados un artículo por el
"cual se obligan solemnemente, en caso de guerra,
"a que ningún corsario, ni de una ni de otra parte,

Í2) Chity, cap. 3, parí grifos 7 y 8.

[ 91 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

"sea comisionado, y que todo buque mercante
"pueda seguir gu viaje sin ser inquietado" {•*). Tal
es la honrosa tradición de los grandes hombres en
esos pueblos que se rebelan hoy contra su gran-
dioso origen, dando al mundo un espectáculo de
una guerra en la que no sólo el corso, sino todo
medio reprobado, se pone en acción. En los tiem-
pos de la verdadera democracia se desarrollaban los
principios con sanidad, hoy la influencia europea,
inoculada en esos Estados, está prostituyendo los
principios.

El corso eBtá y ha sido defendido por varios de
e9os publicistas, que encerrados en sus gabinetes,
hablan de la suerte de los pueblos, con la indife-
rencia de quien no ha experimentado jamás sus
trastornos; entre estos defensores del derecho de
robar están los sabios Giraud, Dupin y Hautefeui-
lle. A pesar de estos obstáculos al verdadero pro-
greso, que se presentaban en el egoísmo de los
Estados y en el sofisma de los escritores que se
ponen a su servicio, el noble Frankhn había sem-
brado la semilla del bien en fecundo terreno; el
comisario inglés a quien comunicó su teoría, ha
debido propagarla en la Europa, y así vemos que en
el Congreso de Paría, en 16 de Abril de 1856, se
declaró: "El corso está y queda abolido". A esta
declaración, como a otras de que hablaremos en su
caso, adhirieron las siguientes potencias: Badén,
Baviera, Bélgica, Brasil, Brema, Brunswick, Chile,
Confederación Argentina, Confederación Germá-
nica, Dinamarca, Dos Sicilas, Ecuador, Estados Ro-

(3) "Wheaton, Historia de los progresos, Tercer período,
parágrafo 13

[ 92 ]

DERECHO DE GENTES

manos, Francfort, Grecia, Guatemala, Haití, Ham-
burgo, Hanover, las Dos Hesses, Lubeck, Mecklem-
burgo-Schwenng, Mecklemburgo-Strelitt, Nassau,
Oldemburgo, Países-Bajos, Parma, Perú, Portugal,
Sajón ia, Sajorna- Altemburgo, Sajonia-Coburgo-Go-
tha, Sajonia-Meiningen, Sajonia-Wheimar, Suecia
y Noruega, Suiza, Toscana y Wurtemberg. La Re-
pública Oriental ha adherido, salvo la ratificación
del Poder Legielativo; la España no ha querido
adherir a este punto de la abolición del corso,
Méjico tampoco, pero aceptan loe demás; los Es-
tados Unidos quisieron adherir con condiciones
que no fueron aceptadas.

Esa condición, expresada en la extensa nota que
pasó M. Marcy en contestación a la que le diri-
gió el representante de la Francia en Washington
sobre las declaraciones del Congreso de París, en
16 de Abril de 1856, era que- '"La propiedad par-
ticular de los subditos o ciudadanos de los belige-
rantes, en ningún caso, fuera del contrabando de
"guerra, sería apresada por buques de guerra".

Gomo bc ve el gobierno de los Estados Unidos
quería llevar aún más adelante el progreso del
derecho, pero no fue aceptada esa enmienda.

En esa misma nota el Mimstro Americano hace
la defensa del corso, no como justo, sino como con-
veniente a las potencias débiles que no tienen una
marina considerable.

Pero es un error creer que el corso sea conve-
niente a los débiles. Nada conseguirían éstos con
agriar más al enemigo con los apresamientos de
los corsarios, pues por esta razón no dejará el
fuerte de aprovecharse de su superioridad; resul-

E 93 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

tará que bu marina será aumentada para proteger
mejor su comercio, y el débil quedará con el doble
despecho de baber recurrido a un medio ilícito y
al mismo tiempo ineficaz.

Además el gobierno débil, responsable de los
actos de sus corsarios, se ve a cada instante expuesto
a reclamaciones de los neutrales, tanto porque la
avaricia de estos corsarios loa lleva a cometer de-
predaciones inicuas, cuanto porque no tendría
ese gobierno, en razón de su misma debilidad, con
qué hacerse obedecer del corsario al cua] haya
autorizado.

Es cierto que antes de darse la patente, se exige
una fianza. Pero ¿puede preverse el alcance de las
reclamaciones para medir la extensión que debe
exigirse a esa fianza? ¿no habrá casos en que la
ofensa se tenga que reparar de otro modo más
costoso, más deshonorable también que con indem-
nización pecuniaria?

Desengañémonos de una Vez; la fuerza del débil
está en la justicia. Desgraciado el pueblo que
sin tener fuerza propia, la busca en aventureros
mercenarios, o recurre a medios reprobados para
medrar. El mismo establece la ley que más tarde
servirá para perjudicarle y menoscabar su honor.

Desde que el gobierno es responsable de las hos-
tilidades del corsario, el corso no se diferencia de
la fuerza regular sino en cuanto aquél lleva por
principal objeto no combatir sino apresar. Es pues
el corso un mandato que el gobierno da para elu-
dir la pelea contra el fuerte, y apresar, despojar
y oprimir a los buques mercantes que nada tienen
que ver con su gobierno.

[94]

DERECHO DE GENTES

¿Es eoatenible que tal mandato haga honor a un
gobierno? El débil recurriendo al corso con el
cual no ha de terminar la guerra, se deshonra sin
una ventaja positiva.

La doctrina actual de los Estados Unidos no es
pues la que debe seguirse, por más que haya pro-
puesto una enmienda que, va aún más allá de la
abolición del corso. Lob EstadoB Unidos proponen,
o practicar todas las reformas progresistas, o que-
darse con todos loa rezagos del atraso y de la
barbarie.

Nosotros, aceptamos todo progreso, y no creemos
que debe nadie resistir a dar un paso hacia ade-
lante, porque otros resistan dar dos.

Haciendo votos por que algún día se acepte,
como debe aceptarse, la enmienda propuesta sobre
la libertad completa de la propiedad pacifica, nos
felicitamos de que hayan adherido a las declara-
ciones del Congreso de París la mayor parte de las
naciones civilizadas.

Por consiguiente las únicas naciones que desco-
nocen esta doctrina y se han reservado el derecho
de hacer el corso, son: Costa Rica, España, Estados
Unidos, Honduras, Islas Sandwich, Méjico, Nica-
ragua, Nueva Granada, Paraguay y Venezuela. La
República Oriental, aunque aún no ha adherido
por la voluntad del legislador, único que puede
constitucionalmente hacerlo, ha emitido un voto
de simpatía por el conducto del Poder Ejecutivo,
y tiene el compromiso de pronunciarse de un
modo terminante.

Si nos fijamos en que los Estados Unidos, han
reconocido la justicia de abolir el corso en su po-

9

[ 95 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

lítica interior y en bus tratados, consignando en
ellos la efectividad de la abolición, veremos que
fiólo por circunstancias de actualidad la desconoce
en general, y que no quedan sino muy pocas na-
ciones que desprecian el principio.

Podemos decir pues, que tal principio es ya de
derecho de gentes, porque tiene los requisitos ne-
cesarios para serlo, es justo y la conciencia univer-
sal lo reconoce ( 4 ).

M Forster, miembro de la Cámara de los Comu-
nes, dice Calvo ( 5 ), interpeló el "3 de Junio de
"1861, a Lord John Russel relativamente a los cor-
sarios americanos, con motivo de la guerra actual
"entre la Confederación y los Estados separatistas
"del Sur. El noble lord respondió, que se había
"prohibido por el Gobierno de Su M. Británica a
"ambas partes beligerantes la entrada de sus presas
"en todos los puertos de las posesiones inglesas en
"Europa y en las colonias. Que además el Gobierno
"Británico había comunicado esta decisión al em-
bajador de Francia, quien declaró que su Go-
bierno obraría según las reglas establecidas por la
"ordenanza de 1861, en virtud de la que, siendo
"Francia potencia neutral, las presas pueden Ue-
"varse a sus puertos, pero de ningún modo ser ven-
cidas, ni permanecer en ellos más de 24 horas",
Esto prueba desgraciadamente que las potencias
signatarias del Congreso de París, y por lo tanto
las que se han adherido a él no dan a sus principios
un carácter universal, el corso sigue siendo respe-

(4 ) Preliminares, parágrafo 1.°

(5) Apéndice a la Historia de los progresos, efe Wheaton.

C 96 ]

DERECHO DE GENTES

tado cuando no es ejercido por quien no se ha
adherido a su abolición, y las demás potencias se
limitan a los deberes de neutralidad, como si el
corso fuese un medio de hostilidad regular.

Tenemos, pues, que el coreo para la Francia, la
Inglaterra, el AuBtria, la Prusia, la Rusia y la
Puerta Otomana, signatarias de los protocolos, y
para las otras naciones que adhirieron, está abolido
entre sí, y aun diremos contra cualquiera otra na-
ción, a no ser que se haga valer el derecho de
tallón. Que el corso se reputa hostilidad regular en-
tre las otras naciones, y que los neutrales se limi-
tan a los deberes antiguos de neutralidad.

Falta pues, mucho para el verdadero progreso,
falta que el corso sea reputado en todo caso pira-
tería, o al menos hostilidad irregular, para ser
perseguido en cualquier parte: no hemos adelan-
tado mucho

El gobierno que autoriza corsarios es el compe-
tente para reglamentarles sus deberes respecto al
enemigo y respecto a sí mismo, puesto que por la
autorización que le da se hace directamente respon-
sable ante los neutrales, por más que con fianzas
o garantías de otro género se asegure de los medios
de reparar todo perjuicio, sin recurrir al tesoro de
la nación ( 6 ), sino a los bienes particulares de los
armadores.

El corsario puede, por falta de sus deberes, ser
considerado pirata, pero los casos en que puede
serlo, lo hemos demostrado ya en el libro 1.°, parte
2. a , parágrafo 12. Por lo demás los corsarios deben

(6) Bello, p 2, cap 5, parágrafo 2

E 97 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

proceder con el mismo respeto a los neutrales, con
1a misma regularidad que los buques de guerra,
por más que su objeto se limite a apresar lo bu-
ques mercantes enemigos.

Aunque algunas naciones prohiban a sus subditos
tomar patente de corso de gobiernos extranjeros,
como sobre el subdito ausente no hay coacción
posible ni responsabilidad por sus actos, no puede
alegarse que sería faltar a la neutralidad omitir
esa prohibición.

LaB patentes de corso cesan: 1.° Por revocación
expresa. 2 0 Por cesar las hostilidades con la nación
contra la cual se dieron 3.° Por la mala conducta
del corsario, como cuando se hace pirata, o cuando
comete actos de crueldad.

De loa bloqueos

6.° Se llama bloqueo la ocupación bélica de
una parte del territorio fluvial enemigo, con el ob-
jeto de impedir toda comunicación y comercio con
la costa adyacente. Para nosotros el bloqueo es
una hostilidad que caracteriza precisamente el es-
tado de guerra, que borra a las represalias su ca-
rácter pacífico y desplega las hostilidades genera-
les. I o Porque la ocupación que es necesario ha-
cer de una parte del territorio, es ya el apodera-
miento del dominio eminente, no la mera posesión
de una cosa que se retiene para alcanzar justicia.
2.° Porque el bloqueo impone obligaciones aun a
los neutrales, y no hay neutrales si no hay belige-
rantes. Así pues, rechazamos la calificación de
bloqueo pacífico que algunos autores dan a los que

[ 98 ]

DERECHO DE GENTES

han ejercido algunas potencias fuertes contra otras
débiles. Si hay bloqueo, hay guerra, por más que
uno de los beligerantes sea débil para rechazar la
fuerza con la fuerza, y no hay simples represalias
con bloqueo.

Hubo un tiempo en que se creía posible el blo-
queo sin ocupación bélica de territorio fluvial; en
1783, durante la guerra de Francia con la Ingla-
terra, ésta declaró bloqueados todos los puertos
de aquélla, pretendiendo que sus aliados y demás
naciones se sometiesen ante esta hostilidad. La
Francia, por una resolución de la Convención de
9 de Mayo de 1793, aplicó el mismo sistema a la
Inglaterra. De aquí resultaba que aunque las órde-
nes eran generales para apresar a todo buque que
te dirigía a los puertos beligerantes, con efectos de
comestibles, de hecho venía a establecerse un blo-
queo general, en que los derechos de los neutrales
eran desconocidos, y tanto más grave era esto, desde
que era la reproducción de las hostilidades de
1778 y 79, en que se había declarado por la misma
Inglaterra que todos ¿os puertos de la Francia por
su situación estaban bloqueados por los puertos
ingleses.

La neutralidad armada de 1780, iniciada por la
Rusia, había entonces proclamado el principio de
que un puerto está bloqueado solamente cuando
por la disposición de la potencia que lo ataca con
los buques estacionados y suficientemente tnme-
diatosy hay un peligro evidente en entrar. Igual
declaración se hizo en la segunda neutralidad ar-

[ 99 ]

GREGORK) PEREZ GOMAR

mada de 1800, con el objeto de oponerse a las mis-
mas causas que hicieron nacer la primera

Desde entonces se ha reconocido que no hay blo-
queo sin ocupación bélica del territorio fluvial o
marítimo( 2 ), y por último el mismo principio se ha
consignado en el Congreso de París, en estos tér-
minos: "Los bloqueos para ser obligatorios han
"de ser efectivos, es decir, sostenidos por una fuer-
"za suficiente para prohibir en realidad la entrada
"al litoral del enemigo" ( 3 ).

El fundamento del bloqueo no está pues, como lo
cree Vattel (*) únicamente en el interés que puede
tener el bloqueador de impedir la comunicación
entre la plaza y el exterior; porque en semejante
materia no se puede subordinar el derecho de los
terceros pacíficos al interés de los beligerantes,
puerto que si el interés de éstos sirviese de medida
al derecho de los neutrales, los primeros podrían
en todo caso prohibir el comercio de los neutrales
con el enemigo, desde que ta] comercio les parecie-
se contrario a bus intereses. Por eso dice muy bien
Massé ( 5 ) "La cuestión del derecho de bloqueo no
* es una cuestión de neutralidad, sino una cuestión
"de soberanía, porque su solución depende de la
'Voluntad del beligerante que, bloqueando una
"plaza, cuyas cercanías ocupa, puede someterlas
"a las reglas que le convenga establecer en los lu-
"gares de que tiene la posesión de hecho; sigúese

íl) Whealon, 4 o , período, parágrafo 9

Í2) Chity, cap 4, parágrafos 21 y 22.

(3) Calvo, Apéndice a Wheaton.

<i) Lib 3, parágrafo 117

(5) L« Droit commercutl, etc , t. 1, p 287.

[ 100 ]

DERECHO DE GENTE9

'*de aquí que un bloqueo no es eficaz en tanto que
"no es real; es decir que debe ser apoyado por
"fuerza suficiente para ocupar realmente todos los
"pa9oa prohibidos y que mientras dura el bloqueo,
'loa buques deben permanecer en las aguas que
"tienen misión de ocupar, puesto que el derecho
"de prohibir las comunicaciones reposa sobre la
"posesión y la soberanía, la que a su vez reposa
"sobre la ocupación". De modo pues, que el hecho
bélico de la ocupación a cuyo reconocimiento los
neutrales están obligados, hace que el beligerante
autor de él, asuma el dominio eminente en los lu-
gares de esa ocupación, y como para comunicar
con la plaza, se necesitaría violar la ocupación del
beligerante, los neutrales están en el deber de aca-
tar las órdenes de éste.

No es esencial la notificación del bloqueo a los
neutrales para que produzca efecto, basta la noto-
riedad de la ocupación de las aguas y del objeto
hostil de ella (M.

Y decimos que no es esencial, porque tal es la
consecuencia lógica de su fundamento. En efecto,
si el bloqueo existe porque se domina y no porque
se declara por más que sea conveniente declararlo
y notificarlo, no dejará de existir porque tales for-
malidades se hayan omitido.

Sin embargo Hautefeuille t 2, pág. 222, Heffter
parágrafo 154, Ortolan t. 2, pág. 304, y vanos tra-
tados de la Francia, consignan la notificación como
obligatoria, no tanto para la realidad del bloqueo,
cuanto para disculpar cualquier violación de el.

(6) Chity, cap 4, parágrafo 23.

i 101]

GREGORIO PEREZ GOMAR

Nosotros creemos con Chity, que no hay sino una
distinción que hacer: cuando ha habido notifica-
ción no se puede alegar ignorancia, cuando no la
ha habido, la simple notoriedad es una presunción
que cede a la verdad y admite prueba en contrario.

Y tanto más innecesaria es la notificación desde
que hoy se ha reconocido que no hay violación
del bloqueo mientras que realmente no se ha bur-
lado la vigilancia, entrando al puerto bloqueado,
o saliendo de uno, en tanto que no se conozca la
intención o el conato de violarlo; así pues, un
buque que sabe el bloqueo lo viola si permanece
anclado en acecho o ei ee dirige a los lugares veda-
dos, mientras que bi no lo sabe, aunque tales he-
chos practique, no lo viola.

Es obligación dejar salir del puerto bloqueado
a los buques neutrales que se hallen en él, pero no
dejar que saquen carga que hayan embarcado des-
pués del bloqueo.

La violación del bloqueo según algunos pueblos
lo practican, vicia todo el viaje, de manera que a
cualquiera altura o distancia del lugar bloqueado,
puede capturarse a la nave que lo violó.

La pena que se impone al buque que viola un
bloqueo es la confiscación, que a veces se extiende
aun a la carga; pero si el cargador prueba que es
inocente de la violación, se respeta su propie-
dad ( 7 ).

(7) Chity, cap. 4, parágrafo 30.

t 102 ]

DERECHO DE GENTES

De la visita

?.° Hemos dicho en el libro 1.° ( J ) que no hay
en tiempo de paz derecho a ejercer la visita sino
en las aguas jurisdiccionales, porque en ellas es un
acto de gobierno, de jurisdicción a la cual tiene
que someterse el buque que entra al territorio flu-
vial de un estado.

La práctica general es que ese derecho existe en
tiempo de guerra, no sólo en el territorio del beli-
gerante o de su enemigo sino también en el Océano,
con tal que no se practique en las aguas neutrales.
Se ha disputado el derecho de la visita, pero hoy
la mayoría de los autores lo admite y ninguna na-
ción lo desconoce. Indudablemente el buque de
guerra de un beligerante tiene derecho, a hostili-
zar como lo hemos visto, a todo buque enemigo
aun en él Océano; la bandera neutral puede usui-
parse para hacer ilusorio ese derecho y si es posible
conciliar el respeto debido al que no es enemigo,
con la necesidad de saber de cierto si lo es o no
lo es, no vemos razón para que no se haga Limi-
tada la visita a esto, desde que ella no ha de cau-
sar perjuicio al neutral si lo es, no vemos inconve-
niente en admitir la práctica, como consecuencia
de los precedentes admitidos, emo como justa

Decimos esto porque para nosotros no es justa
ninguna hostilidad contra la propiedad particular,
y hablamos de ella solamente como de derecho
consuetudinario, que si bien podemos combatir, no
no es dado derogar.

(1) P. 3. a , parágrafo 9.

[103]

GREGORIO PEREZ GOMAR

Pero la visita asimismo choca con la ficción de
ser el buque mercante en alta mar, parte del terri-
torio de su bandera ( 2 ) como lo veremos en el
libro 3.° al ocuparnos del derecho internacional
privado. ¿Cómo puede un buque extranjero visitar
pues a un buque neutral sin violar el territorio, ya
que este buque se reputa parte de él en el océano 9

Se dirá que la guerra lo autoriza, pero ya hemos
visto que no autoriza la hostilidad en territorio
neutral

Parece pue9, que no hay sino escoger entre uno
y otro extremo: o el buque mercante no es tal
parte del territorio a que pertenece, o no hay tal
derecho de visita. A esto contestan algunos qne el
buque mercante se reputa así por una ficción que
no es más extensa que los efectos deseados, y otros
que la visita ejercida de lejos y sólo por cerciorarse
del pabellón no es violar el territorio. Pero en el
primer ca a o se responde que la ficción no puede
hacerse para determinados efectos y menos en el
derecho de gentes; la ficción no puede ser sino
una presunción, y la presunción una idea de jus-
ticia; si es justo que el buque mercante sea parte
del territorio de su bandera, siempre será justo
y para toda clase de efecto. A lo segundo se objeta
que si la visita no viola el territorio, lo mismo
pude hacerse en tiempo de paz o de guerra.

Por consiguiente, decimos nosotros, este derecho

(2) Kluber, parágrafo 299 — Félix, Droií mternatwnal
privé, hb 2, cap 9, parágrafo 1 °, parágrafo 544 — Todo
buque que navega en plena mar, patrimonio común de
todas la6 naciones, es considerado como formando una
continuación del territorio al cual pertenece

C 104 ]

DERECHO DE GENTES

marítimo es puramente consuetudinario; así desde
que se le mide con la idea de justicia todo viene
al suelo; captura, visita, presaB Ahora si Be consi-
dera como conjunto de costumbres, más bien que
derecho, la visita es una consecuencia lógica de la
costumbre admitida de hacer capturas, pues que
éstas serían imposibles sin ella; no hay que afa-
narse por buscar otra razón.

La visita se hace por ser costumbre admitida
hacerla.

El modo de hacer la visita es anunciándola por
un cañonazo sin bala, a cuya señal el buque a
quien se anuncia, se detiene a cierta distancia, y
el visitante envía solamente un bote con un oficial,
encargado de inspeccionar los papeles De modo
que la visita se efectúa sm violencia y con la menos
incomodidad posible.

El objeto de la visita es saber si el buque es
enemigo, o lleva recursos al enemigo, en cuyo caso
se apresa; y si de los papeles nada de esto resulta,
ni se le detiene ni se le registra permitiéndosele
seguir su viaje.

Los papeles que debe llevar todo buque para
acreditar su neutralidad son I o El pasaporte o
licencia, que es el permiso del Estado neutral, dado
al capitán para proceder al viaje; contiene además
de otras cosas, el nombre y residencia del capitán,
y el nombre, descripción y destino del buque. 2.°
La carta de mar que expresa la naturaleza y can-
tidad del cargamento, y el lugar de donde sale,
pero no es tan esencial corno la licencia. 3 ° Los
documentos de propiedad del buque, que acrediten
ser de subditos neutrales 4.° El rol de la tripula-

[ 105 j

GREQORTO PEREZ GOMAR

ción. 5 o Su contrata de fletamiento. 6.° Los cono-
cimientos o recibos del capitán. 7,° El diario de
so-bordo donde asienta el itinerario y ocurrencias
del viaje ( 3 ). Bello (*) aconseja con razón, prove-
erse de certificados consulares de los agentes de
los beligerantes. La ausencia de estos papeles, el
arrojarlos al mar, el resistir la visita y todoB los
actos sospechosos que practique el buque, dan lu-
gar a detenerlo, pero se debe admitir siempre
prueba en contrario, como la de extravío, falta de
conocimiento del estado de guerra, etc.

La visita se limita a los buques mercantes, pues
para los de guerra se respeta el principio de que
son parte del territorio de la nación, a la cual
pertenecen, donde quiera que se hallen: esta fic-
ción no quiere decir que en el Océano el buque
de guerra domine hasta el alcance de sus cañones,
pero indudablemente sería una ofensa hacer cual-
quiera hostilidad al lado de un buque de guerra
neutral donde se refugiase el perseguido.

Sigúese de aquí que los buques mercantes con-
voyados por buques de guerra, no deben ser visi-
tados, pues la palabra dada por el oficial que
manda el convoy, basta para asegurarse que no hay
enemigos ni propiedad enemiga. Este principio
generalmente respetado hoy, tuvo origen en la neu-
tralidad armada de 1800, de que ya hemos
hablado

(3) Chity, cap. 5, parágrafo 28

(4) P 2°, cap. 8, parágrafo 11.

(5) No sabemos como Chuy, cap. 5, parágrafo 20, atri-
buye a la neutralidad de 1800 el haber renunciado a la
visita, siendo así que se limita a eito. Véase a Wheaton, 4.°
período, parágrafo 8, p 80

[ 106 ]

DERECHO DE GENTES

La cuestión que ha solido presentarse es la de
saber ei los paquetes correos deben exceptuarse de
la visita. "Debe hacerse observar, escribía el conde
"Russel a M. Seward en 1862 a propósito del caso
"del Trent, que si los correos empleados en el
"servicio postal y destinados a conservar comuni-
caciones regulares y periódicas entre los diversos
"países de la Europa y de la América, no son exen-
"tos en la ausencia de los tratados, de la visita y
"pesquisas en tiempo de guerra o de las penalida-
des en caso de violación de neutralidad, cuando
"se prueba que han obrado a sabiendas, al menos
"tienen, en el cumplimiento ordinario e inocente
"de sus funciones, derechos a la protección especial
"de todos los gobiernos en cuyo servicio están em-
pleados. Detenerlos o contrariarlos de cualquier
"modo en su servicio, Bin tener para esto los más
"graves motivos, sería cometer un acto del carácter
"más culpable y perjudicial contra los intereses
"privados y los intereses públicos de los gobiernos
"neutrales".

Si no hay pues, principios positivamente recono-
cidos para exceptuar de la visita a loa correos pos-
tales, existe la razón general de que sería una hos-
tilidad irregular, por ser innecesaria y por atacar
los intereses y derechos de muchos pueblos neu-
trales

Contrabando de guerra

8.° Vattel (*) ha definido el contrabando de
guerra con alguna vaguedad diciendo: "Las cosas

(1) Lib. 3, parágrafo 112.

[ 107 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

"que son de un uso particular para la guerra y
"cuyo tráfico se prohibe para el enemigo, se llaman
"mercaderías de contrabando. Tales son las armas
"las municiones de guerra, la madera y todo lo que
"sirve a la construcción y armamento de los navios
"y los víveres, en ciertas ocasiones en que se espera
"reducir al enemigo por hambre".

Con motivo de la misma guerra de 1793 entre
la Francia y la Inglaterra, de que ya hemos habla-
do, los Estados Unidos reclamaron de las medidas
adoptadas por aquella potencia beligerante para
apresar cargamentos de víveres destinados a la
Francia, expresando que la guerra entre dos nacio-
nes, no lleva la alteración al comercio de las otras
sino en los casos señalados de bloqueo o contra-
bando.

Esta reclamación concluyó por el tratado de
1794 entre la Inglaterra y los Estados Unidos, ex-
presándose en su artículo 18 que en la denomina-
ción de contrabando se comprendía también ¿as
municiones militares y navales, excepto el hierro
en bruto y tablas de pino. En el mismo artículo
se estipuló que, en consideración a la dificultad
de ponerse de acuerdo para precisar los casos en
que las municiones de boca y otros objetos que no
son generalmente de contrabando, pueden ser mi-
rados como tales, era menester precaver los incon-
venientes y mala inteligencia que pudieran nacer
de esa fuente ; que por lo tanto se había convenido
en que cuando dichos objetos sean de contrabando,
según las apreciaciones de la época, y por tal razón
embargados, no serán confiscados, sino que los
propietarios recibirán una justa y pronta indem-

[ 108 ]

DERECHO DE GENTES

nización, a más de pagarse el valor íntegro de esas
mercaderías. Antes de notificarse este tratado, el
Gobierno Inglés renovó las órdenes para las cap-
turas de los buques que llevaban víveres a la
Francia, y para resolver las reclamaciones consi-
guientes de los Estados Unidos nombraron una
comisión mixta ante la cual, necesariamente se vino
a agitar la cuestión de contrabando.

Los comisarios ingleses se apoyaban en la defini-
ción de Vattel que hemos expuesto arriba, en aque-
llas palabras: y aun los víteres, cuando se espera
reducir al enemigo por hambre. La Francia tenía
en armas a toda una población pacífica y laboriosa
y si del extranjero no recibía víveres, se vería en
la necesidad de Hacer la paz por no Bufnr el ham-
bre. A esta objeción se respondía con que la defini-
ción de Vattel era indefinida, puesto que no decía
en qué circunstancias es posible reducir por ham-
bre al enemigo, que era indudable que no había
querido dar a sus palabras la latitud que se le
atribuía, puesto que el ejemplo que pone el autor
ee el sitio de Demetrio en Atenas, que todos los
autores entre ellos Grocio (hb. 3.°, cap. 6, pará
grafo 1.°), Rutherfort en su comentario sobre
aquél (hb 3.°, cap. I o , sec. 5. a ), limitaba el dere-
cho de confiscar víveres a la extrema necesidad,
esto es, cuando de otro modo no se puede subsis-
tir, o cuando se contravienen órdenes expresas en
parajes circunscriptos a una operación de guerra,
como un sitio o un bloqueo. Esta discusión no dio
otro resultado que acordar las indemnizaciones

[ 109 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

pedidas por los Estados Unidos, pero dejó la cues-
tión pendiente sobre el contrabando ( 2 ).

La Inglaterra tuvo que sostener la misma cues-
tión con otras potencias neutrales que también se
resistían a considerar contrabando de guerra a los
víveres, en cualquiera situación, pues en el caso
de bloqueo, o de carácter hostil, el secuestro sólo
viene por la contravención a las órdenes del beli-
gerante en los lugares que domina y puede domi-
nar, o por ser la mercadería enemiga

Por fin en la convención marítima de 1801 entre
la Inglaterra y la Rusia, aquélla desistió de sus
pretensiones, estableciendo en el artículo 3.° "Que
"para evitar también todo equívoco o mala ínteh-
' gencia sobre lo que debe calificarse contrabando
"de guerra, las partes contratantes declaran que no
"reconocen por tales sino los objetos siguientes:
"cañones, morteros, armas de fuego, bombas, gra-
badas, balas, piedras de chispa, mechas, pólvora,
"salitre, azufre, corazas, picos, espadas, cinturones,
"cartuchos, sillas y riendas, exceptuando la canti-
"dad necesaria para la defensa del buque y su tri-
bulación, y todos los demás artículos no designa-
dos no pueden considerarse contrabando" ( 3 ).
"Estas conclusiones tienen al menos la ventaj'a de
"haber excluido los víveres de la calificación de
contrabando de guerra".

Habiendo pues alguna incertidumbre sobre lo
que es contrabando de guerra, nos parece que debe
seguirse la regla de Heffter {*): atender en primer

(2) Wheaton, Htat Úe los Prog., 4° período, parágrafo 5.

(3) "Wheaton, Rist. de loa Prog. 4° período, parágrafo 2
P 84.

(4) Le Drou ínter public de ?Europe. Tr. de Bergson
parágrafo 160.

[ 110 ]

DERECHO DE GENTES!

lugar los tratados con el objeto de determinarlo,
entre los beligerantes y en defecto de tratados a
los usos generales, y en defecto de usos generales,
por ser el caso dudoso y especial, a lo que Bea de
uso o de jurisprudencia particular en la nación a
que pertenece el cargamento.

En general no se considera como contrabando
de guerra sino los objetos cuyo comercio han pros-
cripto las naciones civilizadas en favor del enemigo,
tales como las armas, utensilios y municiones de
guerra, es decir objetos fabricados con el objeto
exclusivo de la guerra, y no las materias primas
para esa fabricación, excepto el azufre y salitre.
Sin embargo hay otros objetos como los caballos,
monturas, ciertos metales y artículos, etc., que sin
ser exclusivamente destinados a la guerra son con
todo asimilados a los objetos de contrabando por
leyes interiores. Parece innecesario demostrar que
no habría injusticia en secuestrar estos artículos
como contrabando a los buques de una nación que
así los considera por sus propias leyes, pero sin
duda lo habría en hacer uso de ellos contra nacio-
nes que no los admiten ni practican. En la guerra
de Crimea no se ha considerado contrabando de
guerra sino los artículos propios de ella, y habién-
dose puesto en cuestión si lo sería el carbón de
piedra, por considerarlo así el gobierno inglés, los
gobiernos francés e italiano, declararon que ellos
no lo consideraban P. Foderé ( 5 ) dice que el em-
pleo del vapor en las marinas de guerra hará sin
duda considerar como contrabando el carbón.

(5) Nota «1 parágrafo 113, hb. 3 de Vattel.

C 1113

10

GREGORIO PEREZ GOMAR

Siendo susceptible de interpretación esta materia,
nos limitaremos a decir, que siendo odiosa, debe
reatringirse en cuanto sea posible, en vez de am-
pliarse, y que es una imprudencia querer con leyes
propias y juicios internos, reglamentar una materia
internacional que afecta a todos ¿De qué sirve
a una nación dar el carácter de contrabando a cier-
tos artículos, si una vez secuestrados, tendría que
responder a fuertes reclamaciones como le sucedió
a la Inglaterra en 1793?

Chity (°J confunde el contrabando con el dere-
cho de preémpcion ( 7 ), consecuente con el sofisma
dado por la Inglaterra cuando, vencida en la cali-
ficación de contrabando sobre los víveres, se aco-
gió al derecho de preémpcion: por eso dice este
autor que toda expedición al punto enemigo es al
fin confiscable. El derecho de preémpcion emana
de la jurisprudencia y sólo en aguas jurisdicciona-
les puede ejercerse; no hay derecho para «íahr a
los mares a detener cargamentos con el objeto de
gozar la preferencia de la compra, por eso hemos
tenido cuidado de establecer bien que lo que es
hostilidad contra el enemigo puede ejercerse en el
océano, pero sólo lo que es hostilidad, no lo que es
dominio, y el derecho de preémpcion es un acto
propio de dominio.

Si la Francia por bu derecho antiguo en vez de
confiscar el contrabando lo reducía al derecho de
preémpcion, era admitido, porque como contra
bando podía detenerlo y conducirlo a sus puertos,

(6) Cap. 4, parágrafos 13, 14 y 15.

(7) Véate el hb. 1.°, parle 3* parágrafo 9.

[U2 ]

DERECHO DE GENTES

y en ello9 jurisdiccionalmente podía mitigar el
rigor de la confiscación. Pero querer justificar la
captura en el océano de buques neutrales, con car-
gamentos inocentes, para ejercer el derecho do
preémpcion, es nada menos que arrogarse la sobe-
ranía de los mares.

La pena del contrabando se limita a su confisca-
ción, el buque queda libre, y aunque se pretende
que el resto del cargamento se debe secuestrar tam-
bién, hay para esto completa ausencia de jus-
ticia ( 8 ).

Después del viaje, esto es consumado, el contra-
bando, no hay ya derecho para proceder contra
los contrabandistas, el buque y el propietario.

¿Que es propiedad enemiga en el
derecho marítimo ?

9.° Ya hemos visto que la propiedad que puede
calificarse de contrabando de guerra, destinada al
enemigo, aunque aún no se le haya trasmitido, es
capturable, como si fuese propiedad enemiga.

Los usos actuales nos obligan a considerar la
propiedad particular en el derecho marítimo, en
algunos casos en que es secuestrable, según dicen
los autores, con un carácter hostil, si no en sí
misma, con relación a sus propietarios.

Dos son las circunstancias que imprimen a la
propiedad ese carácter hostil, el domicilio y el trá-
fico; pero adviértase que esta materia pertenece
al derecho puramente consuetudinario; nosotros

(8) Chity, lugar cit n parágrafo 18.

[ 313 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

lejos de hallar razones de justicia para apoyar estos
usos, las hallamos para condenarlos; pero no tene-
mos otro remedio que exponer esos usos que no
están en nuestra mano derogar.

El domicilio se adquiere: 1.° Por tener bienes
raíces en el dominio del beligerante. 2.° Por tener
establecimientos o casa de negocios en los lugares
donde impera un beligerante. 3.° Por la simple
residencia personal acompañada de actos domici-
liarios.

En el primer caso los autores ( x ) pretenden jus-
tificar la captura de los frutos de las tierras poseí-
das en territorio enemigo aunque sea por un neu-
tral inocente, en razón de que dicen que la tierra
es la fuente de la riqueza pública de donde el ene-
migo saca todos loa recursos. Razonamiento sofís-
tico e inicuo Dado que sea así, el propietario
ninguna culpa tiene de que su propiedad indirec-
tamente aumente la fuerza de un beligerante, ni
con secuestrarle los frutos se debilita a aquel que
ha percibido las contribuciones antes de la expedi-
ción al exterior de esos frutos: la hostilidad se
dirige sólo al pacífico propietario que es el único
a quien se hace sufrir. En Inglaterra y Estados
Unidos sin embargo, ae ha aplicado estrictamente
esta regla. Ella está en uso a pesar de su injusticia,
y solamente podemos esperar del tiempo su aboli-
ción, como uno de loa progresos porque clama el
derecho de gentes.

Para cohonestar el segundo caso se alega que el
objeto de las hostilidades marítimas es trabar el
comercio enemigo; el neutral que tiene casa o esta-

(1) Chity, eap 2, parágrafo 4.

[114 1

DERECHO DE GENTES

blecimiento en territorio hostil, aunque esté au-
sente, o está representado por gug agentes o por
su misma casa; que por consiguiente todos los
efectos en que ésta trafica hacen por lo tanto
parte del comercio enemigo, sin que Be evite esto
por su residencia en un país neutral ; que las nacio-
nes toman el comercio en globo y no en los detalles
particulares; que no descienden a considerar el
comercio particular de tal o cual subdito, para
detenerse en saber si es o no neutral, sino el co-
mercio que hace el enemigo, que protege con sus
leyes y del cual recibe fuerza y elementos.

Pero esto es llevar la hostilidad a un extremo
inicuo, el fin de la guerra puede obtenerse sin
tortuiar así, hasta la última consecuencia lógica,
la propiedad particular. Es verdad que por otra
parte, hostilizando todo el comercio de un behge
rante, vendría a hacerse una excepción con loa
efectos del comerciante que reside fuera o perte-
nece a un país neutral, y esto daría lugar a rivalida-
des por proteger el comercio de los demás subditos;
pero este mismo inconveniente nos está diciendo
que en toda guerra, aun en la marítima, la propie-
dad particular y el comercio debían ser inviola-
bles, limitándose las hostilidades a la coacción
contra los gobiernos, únicos responsables de los
males de la guerra.

Así es que en estas materias todo es arbitrario,
háceee excepción a esta regla, respecto a las facto-
rías que las naciones tienen en Oriente, en países
mfieles, y la razón es que en esos países no ee
confunde y relaciona con la nación ( 2 I. Así el co-

(2) Bello, parte 2. a , cap 5, parágrafo I o

[ 115 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

merciante que tiene establecimientos en la India o
la China, no puede alegar neutralidad para SU3
efectos, si la nación bajo cuya protección tiene
allí su casa, es beligerante. En todo país, se extiende
en vez de restringirse la odiosidad de estas reglas;
¡jamás la lógica se ha presentado tan terrible para
la humanidad, como en los tribunales políticos
y en los tribunales de presas!

El simple domicilio o residencia personal en
país enemigo, imprime, dicen, carácter hostil a la
propiedad perteneciente a esa persona. Los tribu-
nales son inflexibles sobre estas reglas, dicen los
autores, y todo lo que se permite es la cuestión
quo animo, esto es probar si ha sido o no su ánimo
permanecer entre el enemigo contribuyendo a su
sostén, como si esta razón no fuese aplicable a todo
el comercio neutral que loa beligerantes no pueden
prohibir y que tienen que tolerar. Pero como el
residente es débil una vez probado el animiis ma-
nendi, la intención de permanecer, en virtud de
hechos domiciliarios, como el tráfico, la celebra-
ción de contratos, se declara que bu propiedad e9
confiscable.

Chity refiere ( 3 ) que un subdito inglés que
había entrado en un puerto hostilizado por la In-
glaterra, veinticuatro horas antes de ser tomado,
sufrió la confiscación de un cargamento, porque
a pesar del breve término de su residencia en el
puerto enemigo se reconoció que había sido su
ánimo irse a establecer aZ/í, mientras tanto otro
subdito inglés que residía desde mucho tiempo en

(3) Cap. 2, parágrafo 8.

[ 116 ]

DERECHO DE GENTES

un pueblo al cual se le declaró la guerra, consiguió
que no le confiscasen sus cargamentos en virtud
de haber probado que en cuanto estalló la guerra
trató de rescindir sus contratos y ausentarse. La
cuestión no es de tiempo, pues; es de ánimo.

Tan no se exceptúan a los cónsules comerciantes
de estas reglas, que aun ee ha condenado a un
cónsul ausente a perder sus cargamentos, en virtud
de tener en país enemigo un vice-cónsul encargado
de su consulado y de sus negocios propios, en razón
de que se mira como regla infalible que la resi-
dencia no se pierde por ausencias temporales, ni
se deja de tener en país enemigo por representa-
ción, conservando allí un agente caracterizado para
Ies negocios

El ciudadano natural de un pueblo, reasume con
el goce de la ciudadanía, el domicilio por el mero
hecho de llegar a su país, de modo que la cuestión
se limita o se hace más difícil para el extranjero,
al cual se le puede suponer sin ánimo de perma-
necer ( 4 ).

En todos estos casos es necesario tener presente
que el carácter hostil ee refiere sólo a las cosas
alertadas a la residencia o dependientes del esta-
blecimiento. Así pues, si uu comerciante tiene bie-
nes o establecimientos en dos o más pueblos, será
tratado como enemigo respecto a los que tenga eu
país enemigo, y como neutral respecto a los demás ;
pues la razón de estas reglas está en que se pres-
cinde de la persona propietaria, para fijarse sola-
mente en el dominio público en que se halla la

(4) B«llo, parte 2. a , cap 5, parágrafo 1 0

[ U7 ]

GREGORIO PKREZ GOMAR

propiedad o el establecimiento, o en la jurisdic-
ción que ampara loa actos comerciales del residente.

Tal es el carácter que el domicilio en todos sus
casos impone a la propiedad ante el derecho marí-
timo. Hemos dicho que la naturaleza del tráfico
causa los mismos efectos. Así navegar un buque
con bandera y papetas del enemigo, lo hace confis-
cable, aunque bu propiedad pertenezca a la per-
sona que no tenga domicilio en territorio de ese
enemigo. Aunque la carga puede ser exceptuada,
como lo veremos más adelante, el buque no puede
librarse de la confiscación; tal es lo terminante-
mente establecido en el derecho consuetudinario
de las naciones.

Según Chity ( B ), practicar un tráfico que el
enemigo sólo permite a sus subditos, o bajo privi-
legio exclusivo, hace confiscable la materia de ese
tráfico Agrega el mismo que el carácter hostil con
que ee ha iniciado el viaje no se pierde m transí fu
por transferencias a neutrales ni por simulación
alguna, sin que se respete la cláusula por la cual
el consignatario neutral se reserva para sí todo
riesgo de guerra. Igualmente se confiscan los bu-
ques neutrales que auxilian al enemigo en el trans-
porte de tropas, etc.

Nos abstenemos de profundizar esta materia,
porque dependiendo solamente de los usos, y siendo
éstos contradictorios, no hay una posibilidad de
sentar reglas invariables, y sí el peligro de hacer
una enumeración imperfecta, por más extensa que
fuese, de los distintos casos que han ocurrido. Para

(5) Cap. 5, parágrafo 2.

[ 11S ]

DERECHO DE GENTES

aumentar la tríete situación de los Estados ante este
punto del derecho de gentes, cada nación se cree
autorizada a promulgar sus códigos sobre la validez
de las capturas, y cada una consulta sólo el interés
egoísta de su nacionalidad, y después pretenden loa
grandes y fuertes que los débiles se sometan sin
reclamo a estos arbitrarios procedimientos.

Mucho queda aún que hacer a la civilización y
mucho que declarar a los congresos futuros

Mercaderías enemigas en buques
neutrales

10 0 Desde mucho tiempo ha estado admitida
la máxima: buque libre mercadería libre, para dar
a entender que no era confiscable la propiedad
enemiga bajo pabellón neutral. Tuvo esta máxima
aplicación positiva en el tratado entre la Francia
y los Estados Unidos en 1778, y por una ordenanza
de 26 de Julio, el gobierno francés extendió esta
franquicia en favor de todas las potencias neutra-
les. Quedaba no obstante sujeto a captura el contra-
bando de guerra, aun en buque neutral. En 1780.
tuvo lugar la primera declaración de la neutralidad
armada y en su art 2.° se expresó. "Que las mer-
caderías pertenecientes a los súbditos de las nacio-
nes beligerantes serán libres en los buques
"neutrales, excepto los artículos de contraban-
do'^ 1 ). Igual declaración se hizo en 1800, cuando

(1) Wheaton, Historia de los progresos. Tercer período,
parágrafos 13 y 15

t 119 1

GREOORTO PEREZ GOMAR

se renovó el pacto de la neutralidad y en el tratado
entre la Inglaterra y la Rusia (art. 2.°) de 1801.

Después de esto en casi todos los tratados se ha
estipulado el mismo principio, y no se ha procedido
en contrario sino como retorsión, aplicándolo a los
beligerantes que practican el principio de que es
confiscable la mercancía enemiga en buque amigo.

El congreso de Paría, estableció por último que:
"El pabellón neutral cubre la mercancía enemiga,
excepto el contrabando de guerra". Las potencia»
que adhirieron a la abolición del corso y más aún
la España y Méjico, han adherido también a este
punto, de modo que es ya de reciprocidad casi
universal, y el principio contrario sólo podrá apli-
carse por retorsión a las pocas potencias que no
han adherido a su abolición en caso que lo practi-
casen en sus guerras

Mercadería neutral en buque enemigo

11 ° Habiéndonos pronunciado contra las hosti-
lidades directamente dirigidas hacia la propiedad
particular, admitimos como justo todo lo que sea
restringir esa práctica de las naciones, por consi-
guiente creemos que debe salvarse la mercadería
neutral en buque enemigo. El principio contrario
ha sido consignado en los siguientes tratados: En
el de Utrech de 1713 - 1736, entre los Países Bajos
y Estados Unidos 1782, Hamburgo y Francia 1769,
Portugal y Rusia 1798, Estados Unidos y Chile
1832, etc.

Afortunadamente debemos al Congreso de París
la siguiente declaración, igualmente aceptada por
las demás naciones:

[ 120 ]

DERECHO DE GENTES

"La mercadería neutral, excepto el contrabando
"de guerra, no se puede embargar bajo pabellón .
"enemigo".

Violación de la neutralidad en el
derecho marítimo

12.° Loa neutrales gozan de los mismos derechos
en la guerra marítima; ningún beligerante puede
obligarlos a tomar parte en sus hostilidades, y como
hemos visto, la propiedad neutral es respetada en
todos los casos. Por la misma razón tienen las
mismas obligaciones, deben abstenerse de toda
participación en la lucha, si desean conservar un
carácter pacífico.

Algunos autores (*) bajo la denominación de
deferencia servil del neutral a los ultrajes del
beligerante, pretenden que se viola la neutralidad
cuando este neutral se somete sin resistencia a las
imposiciones de uno de los combatientes, que
cuando ese sometimiento lo hace con la mira de
favorecerlo se entiende quebrantada del todo la
neutralidad y puede ejercerse contra él la retorsión
u otroq medios coercitivos ; que cuando lo hace por
debilidad, el beligerante perjudicado tiene derecho
a exigir del neutral lo mismo que el otro le exige.

Bello ( 2 ) dice que aunque esta especie de tallón
parece fundada en justicia, está sujeta en la prác-
tica a graves inconvenientes, puesto que constituye
la preponderancia del fuerte, como lo justifica con

(1) Chíty, cap. 4, parágrafo 37
U) P. 2, cap. 8, parágrafo 7

[ 121 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

varios ejemplos históricos. Pero si un principio da
resultados injustos, no puede ser justo. En efecto»
6i la deferencia del neutral a las miras del belige-
rante es acordada voluntariamente y consiste en
hechos de verdadera justificación, no hay neutra-
lidad y todo procedimiento coercitivo, excepto el
tallón que está rechazado, es admisible. Pero si el
neutral no defiere a las miras del beligerante, sino
que éste se las impone por la fuerza, sin que tenga
medios de garantir sus derechos con las armas,
no hay aquí infracción de los deberes del neutral,
sino de sus derechos por el beligerante; y no hay
razón de justicia en que pueda apoyarse la máxima
de que el otro beligerante debe también violarlas-
Es verdad que así, quedarían ambos beligerantes
igualados, pero esa igualdad importaría el sacrifi-
cio completo de un neutral, y reducir a un pueblo,
sólo porque es débil, a una situación en que no
sería beligerante, porque queda reducido a sufrir
el vejamen de todo*, y en que tampoco sería neu-
tral, porque su territorio, sus subditos, sus cosas
estarían a merced de los combatientes para contra-
peso de la igualdad que buscan

Así pues, rechazamos la máxima de la igualdad
por ser inicua y contra el derecho mismo consue-
tudinario, que en el estado de guerra no admite
sino beligerantes o neutrales.

Incidentalmente, los mismos autores, y por vía
de ejemplo, traen la cuestión de si el comerciar
con un beligerante y prohibir el comercio con el
otro, importa violación de la neutrahdad. Pero
desde que este estado es la continuación del estado
de paz en las naciones que no hacen la guerra, e&

[122 ]

DERECHO DE GENTES

claro que gozarán los derechos que gozan en el
estado de paz. Uno de esos derechos es comerciar
o no comerciar, hacerlo con una nación y no ha-
cerlo con otra, si esto les conviene ( 3 ). Luego puede
hacerse también en el estado de guerra, poique
el comercio no importa participación en las hosti-
lidades, cuando no es contrabando; el prohibirlo
por creerlo así conveniente es un derecho propio
de cada pueblo, y el que usa de su derecho no daña
ni ofende a nadie.

Ya hemos visto que la neutralidad no consiste
en la imparcialidad de acción ni en la igualdad
de tratamiento, sino en la abstención de toda hos-
tilidad; si el prohibir el comercio con una nación,
puede hacerse en tiempo de paz sin ofensa, no es
una hostilidad y puede hacerse en tiempo de
guerra.

Por último, se ha pretendido que se viola la
neutralidad, cuando se hace el comercio de cabo-
taje y colonial, habituahnente vedado en tiempo
de paz y que un beligerante permite en tiempo de
guerra. Chity (*) va hasta suponer aliado del ene-
migo al neutral que se aprovecha de esta operación.
La Inglaterra interesada en esta regla la ha puesto
en práctica a pesar de las reclamaciones de los
Estados Unidos.

Creemos que un neutral puede hacer lo que le
conviene y no es directamente una hostilidad, y
mal podría sostenerse que este comercio de cabo-
taje y colonial sea una hostilidad

(3) Véase el hb. I o parte 3 a , parágrafo 8.

(4) Cap. 5, parágrafo 2.

[ 123 ]

OREUCIUO PEREZ GOMAR

Además, después de la declaración de la neutra-
lidad armada, se ha reconocido el siguiente prin-
cipio proclamado por ella: "Todo buque neutral
"puede comerciar de un puerto enemigo a otro y
"a un puerto neutral, exceptuándose Bolamente los
"puertos bloqueados". Luego no bay en estos actos
violación alguna de la neutralidad.

De las presas marítimas
Consecuencias

13 ° Se llama presa la captura de una nave o
de su carga, en los caaos permitidos por el derecho
de gentes, hecha por buques de guerra enemigos
o por corsarios debidamente autorizados. La presa
no es sino una hostilidad marítima y por lo tanto
debe tener todos sus requisitos para producir efec-
tos válidos. Se deduce de aquí, como consecuencia
de los principios ya demostrados: 1 ° Que la presa
se vicia cuando es hecha en territorio o buque
neutral. 2.° Cuando es hecha en propiedad neutral,
no Biendo de contrabando. 3.° Cuando es hecha en
propiedad neutralizada por un salvoconducto, pa-
savante o licencia. 4.° Por infracción de lo que loa
tratados hechos para el caso de guerra establecen
entre los beligerantes 5.° Por la extremada cruel*
dad que haría irregular la hostilidad 6.° Por la
mala fe empleada en la captura, como si un corsa-
rio pidiese auxilio para acercar la nave. 7.° Por el
empleo de todo medio de hostilidad reprobado
como ya hemos explicado. 8. a Por ser hecha la
presa antes o después del estado de guerra, aunque
el apresador ignore esa circunstancia.

[ 124 ]

DERECHO DE- GENTES

Se ha cuestionado si el mero hecho de tomar
una plaza, importa la captura de las naves que
están en el puerto, y se ha resuelto en algunos
casos i 1 ) por la afirmativa. Pero esto e9 inicuo y
contrario al espíritu que domina en las hostilidades,
aun por la costumbre. Tomando una plaza, cesan
las hostilidades; todo cae bajo el dominio del con-
quistador, no como presa, sino como cosas sujetas
a su imperio y jurisdicción. El conquistador
sucede al conquistado, y no le sucede sino en los
derechos que tenía ( 2 ) ; lejos de poder apropiarse
la propiedad particular ésta queda bajo su pro-
tección No hay presa, fuera de las hostilidades, y
aunque ellas continúen en otro lugar, han cesado
por la ocupación bélica en el lugar donde se hallan
las naves. No se confunda pues lo que es presa con
lo que es ocupación bélica; la primera, hostilidad
especial, produce el apoderamiento de la cosa; la
segunda, resultado de las hostilidades, da los dere-
chos de la posesión y del dominio, pero en la
altura eminente del imperio y de la jurisdicción,
no en el nivel egoísta de los particulares; la gueria
no se hace para apropiarse las cosas, sino para
garantizarlas y para que se haga justicia; no se
hace a los particulares, se hace a los gobiernos,
y como lo único que éstos tienen es ese dominio
eminente, de esto sólo es de lo que el conquistador
puede despojarlos y apropiarse.

Responderemos pues, que no hay presa en este
caso, y que sólo la hay cuando existe apoderamiento

(1) Bello, par 2. a cap 5, parágrafo 3

(2) Vattel, lib. 3, parágrafo 199

[ 125 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

real de una nave y mientras se conserva con este
objeto.

Del mismo principio de ser la presa una hostili-
dad, resulta que el apresador, debe dar cuenta de
ella al soberano, y acompañar el informe circuns-
tanciado de su procedimiento. En vista de este
informe, que se presume verdad, puesto que otra
cosa no puede suponerse de un agente caracteri-
zado, ge procede al juicio en que debe declararse
buena o mala la presa, y por la misma razón, y por
la de que toda presunción cede a la verdad, se
admite al reclamante prueba en contrario y el
onus probandi u obligación de probar que la presa
es mala, gravita sobre el que reclama

De ser la presa hostilidad autorizada por un
beligerante, resulta que la jurisdicción sobre el
carácter de la presa, a nadie puede corresponder,
sino a él; porque siendo independiente nadie sino
él puede juzgar los actos de sus subalternos. En
general está reconocida esta jurisdicción en favor
del beligerante al cual pertenece el apresado.

Por último viene del mismo principio de ser la
presa una hostilidad, que sólo la adjudicación del
tribunal competente, da al captor la propiedad de
la cosa capturada, y que él no puede por sí mismo
adjudicársela, y que en ese juicio debe oírse a los
interesados bí están presentes o guardarse algunas
garantías si están ausentes, según la leyes de cada
país.

Cuestiones sobre la jurisdicción
de presas

14 ° Entre las consecuencias que en el párrafo
anterior hemos deducido del principio de ser la

[ 126 ]

DERECHO DE GENTE»

presa una hostilidad, esta la de que en general la
jurisdicción corresponde a los tribunales del captor.
Pero como puede suceder que la presa sea condu-
cida a un puerto neutral, con cualquier motivo, so
ha puesto en conflicto aquella consecuencia con el
principio de que todo lo que entra a la jurisdicción
de un Estado no puede estar exento de ella.

Según la legislación francesa, toda presa que
entra a puertos de la Francia, y que ha sido hecha
en propiedad de un francés, es inmediatamente
libre, sin más juicio ni formalidad. En los Estados
Unidos rige una legi=lación enteramente opuesta,
pues se ha declarado allí, que los tribunales del
país no son competentes para este pronunciamiento,
sino en el caso de violación de la neutralidad.

Hay igual divergencia entre los autores. Azuni
opina que la jurisdicción sólo puede coresponder
al neutral cuando la presa ha sido llevada a su
territorio, y consiste en propiedades de sus subdi-
tos; Hautefeuille opina del mismo modo. Pero
Lampredi (*) y otros opinan que solamente tiene
el neutral jurisdicción sobre la presa, que se halla
en sus aguas jurisdiccionales, cuando, violando la
neutralidad se ha hecho allí mismo, o cuando la
parte capturada ofrece probar que la presa ha
Bido hecha por piratas.

Así pues, podemos decir que cuando la presa
no ha sido llevada a un puerto neutral, es incues-
tionable la regla general: — la jurisdicción corres-
ponde al gobierno del captor — Guando la presa

(1) Del Commercio dei popoli neutralh par. I o » pará-
grafo 14.

II

£ 127 ]

GREQORrO PEREZ GOMAR

es llevada a un puerto neutral, la cuestión toma dos
faces. 1. a ¿Puede ejercerse la jurisdicción local en
virtud de estar comprometidos intereses de lo-i
subditos de esa localidad? 2 a ¿Puede ejercerse
jurisdicción para investigar si ha habido violación
de la neutralidad, y en caso afirmativo proceder
a libertar la presa?

Partamos siempre de que la presa es una hostili-
dad, y veamos si ella existe sólo en el acto del
apoder amiento, o si subsiste mientras se retiene la
presa

En rigor el carácter de hostilidad subsiste mien-
tras se retiene por fuerza la presa; la situación de
un captor al lado de un buque capturado, es la
del enemigo victorioso amenazando siempre al ene-
migo vencido a quien se le prohibe alejarse; no por
estar hecha la presa, cesa la hostilidad, al menor
intento de evasión o represa la actividad de la
lucha empieza de nuevo.

Tal situación es insostenible en un puerto neu-
tral contra subditos de esa misma nación; sería
permitir al extranjero armado si no usar de su*
armas en el mismo territorio, conservar la influen-
cia de ellas y aun la amenaza. Encontramos sobrada
razón a la Francia para no permitir que sus sub-
ditos se hallen en tal situación dentro de su misma
patria.

De aquí se deduce también que con arreglo a
justicia, no puede llevarse a puerto neutral presa
alguna, sin sujetarse a lo que se resuelva allí Si el
soberano de su país resuelve respetar la jurisdic-
ción del captor, sería una concesión que hace de un
derecho, y una concesión que en rigor viola la

[ 123 ]

DERECHO DE GENTES

neutralidad, pues ha tolerado el efecto de una
hostilidad en eus propias aguas; si se limita a ins-
peccionar si ha habido o no violación de la neutra-
lidad, ejerce un juzgamiento que le corresponde,
pues en virtud de ser independiente, nadie puede
juzgar sino él, si sus derechos de neutral han sido
o no respetados, y en este último caso, deshacer
el agravio libertando las presas, y aun reclamando
el castigo del que violó la neutralidad y la condigna
satisfacción de perjuicios.

Si aun reconocido que no ha habido violación
de neutralidad en la captura, el neutral intima
el alejamiento de la presa, so pena de considerar
violada la neutralidad si ella permanece, está aún
en su derecho; porque la permanencia de la presa
en sus aguas, es la continuación de las hostilidades
que dieron por resultado la captura.

Tan estricta es pues, nuestra opinión que, contra
el uso admitido, va hasta negar el derecho de con-
ducir la presa por aguas neutrales o llevarla a
puerto neutral; porque para nosotros es llevar una
hostilidad aparejada a territorio neutral, llevar
allí una presa que no se conserva, sino por la
fuerza. Hay hostilidad siempre que se hace uso de
la fuerza contra el enemigo, pero no puede condu-
cirse ni retenerle la presa sin el uso de la fuerza,
luego es hostilidad el llevarla, de cualquier modo,
a las aguas neutrales, antes de la adjudicación por
si tribunal competente Sin embargo, no faltan
autores y entre ellos Hautefeuille, que admiten
como un derecho del beligerante, que no puede
prohibirse por el neutral, marinar la presa en
aguas neutrales.

í 129 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

Hecha la adjudicación es distinto el caso; la cosa
viene no como presa sino como propiedad, cuya
legitimidad no compete averiguar al neutral; el
hecho está consumado y ha cesado la hostilidad.
Creemos pues, que el derecho consuetudinario en
éste como en otros muchos casos, está plagado de
inconsecuencias, que a los autores toca combatir y
a los Congresos futuros, sustituir con principios
razonables y justos.

Juicio y procedimiento en causas
de presas

15.° Luego que el captor lleva la presa a un
puerto donde domina, a lo cual llaman los autores
colocarla vnfra presidia, es que según nuestra opi-
nión debe empezar el juicio. Antee de esto, la presa
no es segura, puede ser rescatada o recobrada como
veremos más adelante, y el juicio sería ilusorio;
puede ser también libertada por el Gobierno neu-
tral del territorio donde se encuentre. Además
siendo los juicios de presas in rem contra la carga
y nave o quasi in rem contra el producto de ellas,
de manera que la sentencia no puede, a no ser por
las costas, condenar al propietario en más de lo
que valgan, es necesaria la posesión de la cosa,
contra la opinión de Bello í 1 ), porque gm ella,
no hay la materia del juicio. Tengase entendido
pues que no puede condenarse al propietario en
más de lo que valga la presa, m procederse mien-
tras ella no exista, mfra presidia. Aunque la Ingla-

(1) P. 2, cap. 5, parágrafo 4.

[ 130 ]

DERECHO DE GENTES

térra ha desconocido esta regla como dice Walter
Scott, no tiene autoridad para derogar usos comu-
nes y que eon más justos que sus procedimientos.

Elliot dice muy bien: es la posesión del captor
lo que da jurisdicción a sus tribunales, y si esa
posesión se pierde, cesa la jurisdicción; luego no
se afirma ni se hace efectiva mientras la posesión
no se hace también efectiva asegurando la presa.

Como el juicio de presas tiene lugar en el inte-
rior de una nación independiente, resulta que sólo
ella tiene derecho de reglamentarlo. Las formali-
dades de ese juicio, las reglas del procedimiento
no es materia de derecho de gentes Lo único que
debe verse es si el juicio ha guardado las garan-
tías universales de todo juicio, esto es: citación
de los interesados, audiencia y prueba. Siendo así,
la sentencia de un juzgado de presas es un título
de propiedad, valedero en país neutral; no siendo
así, el neutral puede pedir a su Gobierno que recla-
me por la vía oficial la justicia que no ha podido
obtener por los resortes judiciales.

Nos abstenemos pues de entrar en el detalle
inútil de la práctica de los juzgados de presas de
cada nación; repetimos que ésa no es materia del
derecho de gentes, sino del derecho público admi-
nistrativo de cada país.

Recobro y represa

16.° Ya hemos explicado lo que entienden los
autores por derecho de posthmmio (*). En el dere-

(1) P. 2, parágrafo 7.

[ 131 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

cho marítimo mientras la presa no es condenada
y vendida, se admite con generalidad que puede
ser represada, por fuerzas del mismo beligerante
o aliadas, o recobrada por sublevación de la misma
tripulación, volviendo las propiedades a sus dueños
por derecho de posthminio, dándose un premio o
compensación a los recobradores o represadores.

El derecho de represa o recobro no puede ser
más justo, y como ese derecho va amenazando a
la presa hasta que se condena, adjudica y vende,
hasta entonces, los captores no tienen un derecho
propio en las cosas apresadas.

Pero como puede venderse la cosa que aún no
es nuestra o la cosa futura, es válida la venta condi-
cional de la presa para el caso en que sea conde-
nada y adjudicada al vendedor.

Si una presa existe sin condenar cuando sobre-
viene el estado de paz, será material del tratado es-
tipular si se devuelve a sus propietarios o se adju-
dica al captor. Si no hay tratado o en él nada se es-
tipula, lo justo es que se devuelva a sus dueños, por-
que es una hostilidad no consumada que debe cesar,
y no puede cesar de otro modo que reponiendo
las cosas al estado en que estaban antes de esa
hostilidad Pero los usos no están conformes con
la justicia tampoco en este caso, y por lo general
se retiene la presa y se considera válida su ena-
jenación ( 2 )

Por último diremos que antiguamente era muy
usado rescatar la presa, lo cual se hacía por un
contrato entre el apresado y el apresador o su sobe-

(2) Bello, cap. S, parágrafo 6.

[ 132 ]

DERECHO DE GENTES

rano, en cuya virtud se otorgaba un salvoconducto
para la nave.

Pero como hoy no se hace la guerra para negocio
o por saqueo, como la presa es una hostilidad y no
otra cosa, algunas naciones han prohibido el rescate
de predas, como vimos antes que han prohibido
el rescate de prisioneros.

En todo ca^o, en que fuese admitido hoy, no
sería sino un contrato y sujeto por lo tanto, no al
derecho de gentes, sino al derecho civil o al público
administrativo

Esto es lo que las hostilidades marítimas tienen
de particular; la materia es inagotable si se pro-
fundiza o se quiere entrar en los detalles; para
eso Be han escrito obras especiales sobre distintos
ramos del derecho marítimo, que pueden consul-
tarse.

í 133 J

APENDICES
I

DE LOS MEDIOS DE CONCLUIR LA GUERRA

¿ Que es la paz ?

1.° La paz es la situación necesaria para la jus-
ticia internacional; así e9 que el objeto mismo óV
la guerra es llegar a la paz. No puede concebirse
ésta cuando la justicia está desconocida, cuando
el derecho está usurpado, cuando la independencia
de un estado está amenazada, sino cuando en lo
que es posible, toda exigencia nacional está satis-
fecha, por eso la guerra se justifica en cuanto se
propone restablecer la paz alterada por la injus-
ticia.

Por esta razón debe haber diferencia entre con-
cluir la guerra y restablecer la paz. La guerra
como medio de coacción, puede paralizarse por
no ser posible llevarla adelante, y sin embargo no
haberse conseguido su objeto, permaneciendo la
injusticia o el desconocimiento del derecho. La paz
puede restablecerse antes de romperse las hostili-
dades o cuando recién se inician, por el reconoci-
cinuento que se haga de la justicia de parte de la
nación que la desconocía i 1 ).

(I) Lib 1.°, parí. 5, parágrafos 1, 2 y 3.

[ 134 ]

DERECHO DE GENTES

Pero la simple cesación de las hostilidades, pro-
duce el estado de paz ante el derecho internacio-
nal; las naciones neutrales, no entran ni pueden
entrar a apreciar si alguno de los beligerantes ha
conseguido su objeto; el hecho de no seguir Ia3
hostilidades obliga a ambos beligerantes a reanudar
las relaciones pacíficas, a derogar las restricciones
comerciales y a abstenerse de aquellas medidas
precaucionabas que en el estado de guerra les eran
permitidas.

Así pues, la cesación de hostilidades indica, o que
no es posible continuarlas o que se ha conseguido
el objeto de la guerra, y en todo caso produce el
objeto de volver las relaciones al estado en que
antes estaban Aunque en realidad la paz no se
haya restablecido, vuelve para las naciones el
estado de paz.

De las eonquistas

2.° Uno de los medios de concluir la guerra
que antiguamente era muy frecuente, consistía en
la conquista o dominación de uno de los belige~
rantes.

Era un derecho de la guerra* o imponer un tri-
buto a la nación vencida, o retener la soberanía
o dominio de ella, haciendo en su interior perma-
nente empleo de la fuerza para conseguir la obe-
diencia, y gobernándola como un estado aparte
con más o menos rigor, según la resistencia fuese
más o menos débil i 1 ).

(1) Vftttel, lib. 3, parágrafo 201.

[ 135 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

Los neutrales respetaban el hecho; reconocían
ese gobierno cimentado en la fuerza, y el estado
de paz se restablecía a pesar de haberse agravado
la injuria hecha a la justicia.

Hoy no se pueden justificar las conquistas desde
que el derecho no reconoce la guerra como medio
de adquirir, sino solamente como medio de reparar
el agravio o de obtener la satisfacción exigida.

Pero si esto es así en principio, no lo es aún
en práctica; la conquista de Polonia es una
triste prueba de la verdad de lo que decimos, y ante
esa bárbara sanción del crimen son un sarcasmo
las palabras de los escritores europeos relativas
a que las conquistas son en Europa imposibles,
porque el sufrimiento de un pueblo tiene eco en
todos, y el derecho de uno se considera el derecho
de todos ( 2 )

Pacto tácito que envuelve la cesación
de hostilidades

3.° La tregua de que hablamos en la Segunda
Parte n» puede ser indefinida, porque los neutrales
necesitan asumir la actitud del estado de paz y
porque sólo pueden tolerar el estado de guerra,
en cuanto aparecen encaminados al fm de restable-
cer la paz, y tal presunción existe mientras que las
hostilidades se llevan con igual actividad.

Pero cuando es imposible continuar las hostili-
dades, cuando es necesario suspenderlas, sin saber
cuándo podrán romperse de nuevo, la guerra con-
cluye dejando las cosas en el estado en que están;

(2) P. Foderé, nota al parágrafo 27, lib. 3 de Vattel.

[ 136 ]

DERECHO DE GENTES

entonces se supone que cada beligerante se da por
satisfecho, y no es lícito recomenzar las hostilida-
des por la misma causa, a no ser que se agrave por
alguna nueva injuria; pero en este caso, siempre
será necesario que precedan las formalidades pre-
vias y pacíficas.

Hay en la guerra una continuidad que si llega
a interrumpirse, desapareciendo la actitud hostil
se prescribe el derecho de continuarla; es por esta
razón que no hav tregua indefinida, y es por lo
mismo que semejante tregua importa concluir la
guerra.

Cesar en las hostilidades, presupone pues el
pacto tácito de volver al estado de paz, y por lo
tanto de no volver a la guerra por la misma causa;
importa también consentir en que las cosas queden
en el estado en que se encuentran al cesar las hos-
tilidades uti possidetis, y reconocer el derecho de
seguir ocupando todo lo que está ocupado; este
pacto tácito se consolida más por el respeto y reco-
nocimiento que hacen de él los neutrales (*)

De este modo fue que concluyó la guerra de la
emancipación de las colonias españolas; éstas que-
daron en posesión de sua derechos, y la España
cesando en las hostilidades, reconoció tácitamente
el derecho a esa posesión y la independencia de
cada una de las repúblicas americanas que fue su
consecuencia.

(1) Bello, par. 2, cap. 9, parágrafo 6, núm, 12 al fin.

t 137 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

Modos convencionales de concluir
la guerra

4 ° En cualquier estado de las hostilidades, los
medios pacíficos, que debieron ponerse en juego
antes de empezarlas pueden volverse a intentar í 1 ),
y esos medios pacíficos pueden traer muy distintas
relaciones convencionales.

Como hemos hablado ya de la mediación y del
arbitraje, nos limitaremos a hablar aquí del tratado
de paz, modo especialísimo de concluir la guerra.

El tratado de paz es un convenio celebrado entre
los beligerantes, con o sin mediación de neutrales,
por el cual se comprometen a cesar las hostilida-
des, bajo tales o cuales condiciones.

En virtud de Ber un tratado, sigue la regla gene-
ral de los tratados ( 2 ), de manera que aquí sólo
trataremos de lo que tiene de particular.

Organo competente para iniciar y concluir
el tratado de paz

5.° El tratado de paz tiene un carácter político,
luego en general no podrá ser iniciado y concluido
sino por los órganos competentes para estas fun-
ciones i 1 ). Según la Constitución de la República
corresponde a la Asamblea General, aprobar o re-
probar los tratados de paz que inicie el Poder
Ejecutivo ( 2 ). La Constitución de la Confederación

(1) Vattel, lib. 4, parágrafo 17.

Í2) Lib 1.°, par. 4

(1) Lib. I o , par. 9, parágrafo 17

(2) Art. 17, parágrafo 17.

[ 138 ]

DERECHO DE GENTES

Argentina atribuye al Congreso General la facultad
de autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la
guerra o hacer la paz ( 3 ), y aunque todo tratado
debe ser aprobado por el mismo Congreso
queda envuelto en alguna duda, si la autorización
dada para el de paz, releva de la necesidad de su
aprobación. Por la Constitución de los Estados Uni-
dos el Congreso puede declarar la guerra i B ) ; como
es el único que aprueba los tratados ( 6 ), es tam-
bién por consiguiente quien tiene la facultad de
hacer la paz.

Según Pinheiro-Ferreyra ( 7 ) y Berriat Saint Prix
( 8 ) el tratado de paz no debe ser una atribución de
ningún Poder Ejecutivo ni una prerrogativa de la
corona como lo es aún por algunas Constituciones
Monarquistas, porque el tratado no se reduce a
concluir la guerra solamente, sino que casi siempre
se tiene que entrar en concesiones que importan
cargar a la nación con nuevas obligaciones, que
son materia de una ley. Pero dejando a un lado
la cuestión de derecho constitucional, nos limita-
remos a decir que ante el derecho internacional es
válido el tratado de paz, siempre que es concluido
por el órgano reconocido en la nación. Un rey
prisionero, o un general en el mismo caso, aunque
tuviesen facultades expresas para iniciar el tratado,
no podrían hacerlo, porque es una condición para

(3) P 2 a , Bec 1* «ap. 4, trt. 21

(4) Id., art 19

(5) Sec. 8 ari 11
Í6) Sec. I a , art. 1°

(7) Nota al parágrafo 10, hb. 4 de Vattel

(8) Théone du Drou ConsíUucwnnel, p. 490.

[ 139 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

la validez de todo tratado que no se haga bajo el
peso de coacción alguna; el hecho de caer prisio-
nero el jefe autorizado, haría caducar sus faculta-
des. Por lo general el tratado de paz definitivo,
se celebra en Congresos.

Modos de celebrar el tratado

6 ° Por lo general son dos las bases en que se
funda el tratado de paz; el statu quo ante bellum
y el uti possidehs.

En el primer caso, las cosas se ponen en el estada
que tenían antes de la guerra, y en ese sentido se
establecen todas las reglas que se quieran. En el
segundo caso, las cosas se conservan en el estado
en que están a la época de la celebración del
tratado.

En un caso se restituyen las plazas ocupadas y
los territorios invadidos, en el segundo caso se con-
cede el derecho de retener las unas y los otros

Pero también puede el tratado proponerse un
verdadero restablecimiento de la paz, resolviendo
todas las cuestiones pendientes y acordándose recí-
procamente los beligerantes todo lo que por dere-
cho deben acordarse.

Desgraciadamente este es el caso que menos ocu-
rre en la práctica.

En todo tratado de paz el aliado debe concurrir,
si es que no ha dado facultades al otro aliado
para que lo represente, este principio se funda en
que no hay convención lícita sobre una cosa co-
mún, si no concurren todos sus co-partícipes, por-
que todos son los dueños y los que tienen la

E 140 ]

DEHECHO DE GENTES

disposición de esa cosa; y por el tratado de alianza
ta guerra se ha hecho común entre ellos i 1 ).

Pero los que tomaron parte independientemente
en la guerra por juzgarlo así conveniente, pueden
tratar por separado, porque ningún compromiso
han contraído de sujetarse a un mismo proce-
dimiento.

Pero el aliado que tratase por si solo o que con-
tinuase la guerra, violaría el pacto si no en la parte
expresa, en su espíritu, y rompería la alianza.

Por lo general el tratado de paz se inicia ya bajo
una tregua o suspensión de armas, si así no fuese,
las hostilidades seguirían mientras el tratado no
fuese obligatorio í 2 >.

Pero hoy se reconoce que el hecho de tratar doa
beligerantes es un acto que presupone la reanuda
ción, cuando menos temporal, de las relaciones
amistosas, así se creen incompatibles las hostilida-
des y siempre se pacta la suspensión de ellas. Los
tratados de paz empiezan pues, por preliminares en
que se pacta la tregua y se ponen las bases del
tratado definitivo C).

Por lo general en el tratado se prometen los
beligerantes la perpetuidad de la paz, porque se
supone que éste será el estado permanente de dos
pueblos que quieren hacerse justicia, y porque
esta promesa no importa renunciar al derecho de
la guerra cuando baya motivo para ello. También
renuncian a recomenzar las hostilidades por la

(1) Vattel, hb 4, parágrafo 15

(2) Vattel, hb 4, parágrafo 24

(3) De Cnssy, Dlc du Dip , verbo Traite prélim

[ 141 ]

GREGORIO PEEE2 GOMAR

misma causa que dio motivo a la guerra o por lo»
agravios conocidos y desconocidos que mutuamente
se hayan hecho durante ella, porque precisamente
el objeto del tratado es poner fin a la guerra, por-
que es una transacción de todas las diferencias y
no un juicio que deje aparejado nuevos recursos.
Así es que contra la opinión de Pinheiro-Fe-
rreyra (*) la amnistía es una estipulación válida
del tratado de paz, que favorece aun a los que
tomaron parte contra su gobierno.

Por último es una estipulación muy usada y útil
en este tratado, la renovación de los tratados anti-
guos que habían sido suspendidos o rotos durante
la guerra, y esta renovación de los tratados sigue la
regla que hemos ya dado sobre esta materia ( 5 >.

Cesiones de territorio

7.° Ya hemos dicho en el libio 1.° que entre
las naciones no existen medios derivados de adqui-
rir; la cesión de un territorio no es valedera mien-
tras que sns habitantes no expresan su voluntad.
Sin embargo, en el caso de celebrarse el tratado
dejando las cosas en el estado en que están, viene
a sancionarse la ocupación de territorios, y cederse
el dominio de ellos. Esta cesión es válida en cuanto
la paz la hace necesaria, más propiamente que
una cesión, es reconocer la pérdida de un derecho;
pues los habitantes de esos territorios conservan
sus derechos para emanciparse, si pueden conse-
guirlo.

(4J Nota al parágrafo 20, líb. 4 de Vattel.
(5) lab. par. 4, parágrafo 22

[ 142 ]

DERECHO DE GENTES

Sin embargo, se ha disputado mucho sobre la
validez del tratado de paz cuando hay cesión o
denuncia de derechos sobre un territorio. Vattel ( J )
la admite en todo caso y Pinheiro-Ferreyra la niega
absolutamente. Unos autores dicen que bien puede
sacrificarse una parte del territorio para salvar el
reato; otros dicen que el sacrificio de esta parte
no es sólo la enajenación de un bien inmueble,
que también separa de la asociación política un
número más o menos considerable de individuos,
privados así de sus derechos de ciudadanos, y que
esto excede el poder, único que tienen los gobier-
nos, de administrar los intereses del Estado.

Indudablemente la cesión pacífica es injustifi-
cable, también lo es ceder al enemigo lo que no
ocupa; pero en la impotencia de reconquistar lo
que está ocupado, no vemos nosotros motivo que
impida respetar esa ley fatal de los sucesos y hacer
la paz, renunciando al derecho de dominio, y que
ese derecho vuelva a quien corresponda, esto es
sólo dejar pendiente la cuestión entre el poseedor
enemigo y los subditos amigos.

Un ejemplo reciente en 1859 de cesión hecha casi
sobre el campo de batalla, como dice P. Foderé,
es la hecha por el Austria en Villa-Franca sobre
sus derechos a la Lomb ardía en favor del Empe-
rador Napoleón, para que éste la remitiese a la
Italia. Es verdad que no teniendo ningún derecho
sobre un territorio, es fácil ceder los que se atribu-
yen o 6e usurpan.

Menos podrá disponer el gobierno por hacer

(1) Lib. 4, parágrafo 11.

12

[ 143 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

la paz de las personas de los ciudadanos ni de sus
derechos personales; pero por la expropiación,
jamás podrá disponer con más razón de la propie-
dad particular, que cuando se procura por la paz
la garantía y el progreso de las propiedades de
todos. Vattel dice, que se puede disponer de las
personas ( 2 ), pero Pmheiro-Ferreyra combate vic-
toriosamente esta doctrina, y P. Foderé combate
también la misma doctrina en cuanto a la dispo-
sición de la propiedad particular sin ser por la
expropiación.

Efectos del tratado

8 ° Como al tratado de paz, precede hoy el pre-
liminar y la tregua, es evidente que es en efecto
anterior al tratado mismo cesar en toda- hosti-
lidad, y por lo tanto, ea mala presa toda la que se
toma durante la suspensión de hostilidades. Así es
que la restitución de las presas tomadas en estas
circunstancias debe Ber ya un efecto de los preli-
minares de paz, pues no es necesario que el tratado
definitivo esté concluido.

En los preliminares de paz celebrados entre la
Francia y la Inglaterra en 1801, por su artículo
11 se convino que toda presa hecha en cualquier
parle, cinco meses después de publicada la conven-
ción sería nula. Pero ese término se señaló porque
es necesario que se tenga noticia de la paz en todas
partes, de modo que aun antes de él, surte sus
efectos siempre que haya conocimiento.

(2) Lxb. 4, pirágriío 12.

[ 144 ]

DERECHO DE GENTES

Los efectos del tratado definitivo es que tenga
inmediato cumplimiento si no se ha señalado tér-
mino, o que 6e cumpla en su término si se ha
señalado

Debiendo restituirse plazas o territorios, no pue-
den esquilmarse sus frutos m deteriorarlos, pero
no hay obligación de devolver los frutos justamente
percibidos o las contribuciones ordinarias que se
hayan cobrado, tampoco hay obligación de reparar
los estragos de la guerra (*) Por eso se dice que las
cosas deben devolverse en el estado en que están.

Todo aquello que se declara en el tratado y no
exige un hecho particular para darle cumplimiento,
como las declaraciones de derechos y deberes, viene
a tener efecto por el hecho mismo de la ratificación
del tratado, pero nunca viene a tener un efecto
retroactivo, si así especialmente no se ha convenido.

La razón es que el tratado es una ley para las
naciones que lo celebran, y sigue, en cuanto a su
fuerza y vigor, el principio de toda ley que se
promulga.

Interpretación especial del tratado
de paz

9.° Los tratados de paz deben ser interpretados
según las mismas reglas de la interpretación de lo3
demás tratados; sin embargo veremos aquí lo que
tienen de particular algunas de sus cláusulas.

Cuando el tratado no es expreso en ciertos pun-
tos, se debe distinguir sobre cuál de las bases ya

(3) Valtel, hb. 4, parágrafo 26

(4) Bello, par. 2. a , cap. 5, parágrafo 6.

[145]

GREGORTO PEREZ GOMAR

explicadas se ha hecho. Si se ha hecho sobre la del
statu quo ante bellum, la reposición de las cosas
al estado que tenían se entiende solamente de las
cosas raíces y de los cambios traídos sobre su pose-
sión por la guerra, no sobre los cambios operados
por la voluntad de sus habitantes. Cuando el tra-
tado se refiere al uti possidetis, se entiende parti-
cularmente Bobre la ocupación de los territorios
en la fecha en que cesaron las hostilidades. Como
el tratado de paz sólo se refiere a la guerra, a la
cual pone fin, sus cláusulas vagas no deben enten-
derse sino relativamente a este objeto de concluir
la guerra. Sería una pésima interpretación del tra-
tado de paz sacar de él un pretexto para la guerra,
o suponer que una diferencia existente se agrava
con alguna cláusula del tratado

No creemos necesario entrar a demostrar las con-
secuencias de la ruptura del tratado de paz, por
cuanto esto sería motivar una nueva guerra.

Por lo general los tratados de paz sólo estable-
cen algunos hechos que se cumplen inmediata-
mente, y sólo queda como efecto permanente la
situación de buenas relaciones entre los antiguos
beligerantes.

[146 ]

II

DE LA CUEREA CIVIL

Distinción entre rebelión y guerra civil

1.° No se debe confundir la rebelión con la
guerra civil. Vattel ( l ) distingue una y otra cosa,
llamando rebelión al acto por el cual los subditos
toman injustamente las armas contra el director de
la sociedad y pretenden despojarlo de su autori-
dad o resistir sus órdenes, y guerra civil al acto
por el cual en una nación se forman dos partidos
o bandos que independientemente se disputan por
las armas el poder.

La definición de Vattel es viciosa, por que ex-
pregando que la rebellón e* el acto en que injusta-
mente los subditos toman las armas, parece supo-
nerse que cuando así Be procede con algún motivo
justo, no hay rebelión, y parece sancionar el de-
recho en un grupo de hombres para revindicar
sus derechos por las armas. Como observa muy bien
Pinheiro-Ferreyra( 2 ), en la sociedad existen auto-
ridades encargadas de hacer justicia a las cuales
ee debe recurrir, y sus fallos tienen la fuerza de
la autoridad, no estando confiada a la conciencia
de los ciudadanos apreciar la justicia contra esos
fallos que la masa de la nación acata. Agí pues,

(1) Lib. 3, parágrafo» 287 y 288.

(2) Nota al precitado párrafo

[ 147 ]

CrTIEGORrO PEREZ GOMAR

hay rebelión, por más justo que sea su motivo, eu
el mero hecho de querer hacerse justicia por sí
mismo en la sociedad, que tiene autoridades encar-
gadas de administrarla.

Además, no es necesario que la rebelión se dirija
contra el director de la sociedad, este mismo direc-
tor puede ser un rebelde, si al frente de un círculo
cualquiera pretende imponer una constitución o
una ley que la nación entera rechaza.

Así pues, hay rebelión siempre que se conozca
la voluntad individual que se vale de la fuerza
contra la voluntad nacional, pretendiendo derrocar
un gobierno, o alterar un orden de cosas que la
mayoría de la nación acepta desde que no acude
en masa a cooperar a su derrocamiento o a esa
derogación.

La rebelión es siempre un crimen y su castigo
corresponde al poder que la constitución designe;
en una rebelión no hay ni beligerantes ni neutra-
les, hay solamente jueces y acusados; habrá las
garantías de todo juicio, pero no razón para invo-
car las garantías dej derecho de gentes. Vattel com-
bate injustamente la opinión acertada de que las
leyes de la guerra no son hechas para la rebelión.
Si alguien hubiese dicho que las leyes del juicio,
que la defensa y demás garantías del procedimiento
no deben observarse, entonces sí, hubiese tenido
razón de combatir esta doctrina.

En cuanto a la guerra civil es diferente; la na-
ción dividida en do9 partidos, se halla en tal situa-
ción que no puede reconocer una autoridad común
que dirima la competencia, y por lo tanto existe

[ 14S ]

DERECHO DE GENTES

el verdadero estado de guerra, si dicha guerra civil
asume un carácter internacional..

División de la guerra civil

2.° La guerra civil puede dividirse en dos cla-
ses; guerra de ciudadanos y guerra de estados.
Cuando toda la nación se halla confundida, sin
existir verdadera separación de intereses, como
cuando la revolución francesa, es difícil constatar
el estado de guerra y deslindar los derechos de los
neutrales; no hay otra regla sino esperar el resul-
tado y estar a la sanción que dé la nación

Pero cuando a más de la separación de los ciu-
dadanos, hay separación de intereses y de Gobier-
nos; como en la actual guerra de Norte-América,
los beligerantes tienen una situación bien demar-
cada y por consiguiente los deberes de los neutrales
son exigibles.

En la guerra de ciudadanos, los neutrales tienen
que reconocer al gobierno legitimo mientras per-
manezca, porque no hay una base cierta para .sa-
berse si es una rebelión o una guerra civil. En casi
todas las guerras de la América española, la confu-
sión de ciudadanos y de intereses, hace aparecer
al gobierno combatiendo, con todos sus derechos
y los neutrales por lo general, tienen razón, de no
reconocer por beligerantes a los grupos revolu-
cionarios.

En la guerra de Estados no hay el temor de re-
conocer una rebelión. ¿Quién mega a una provincia
el derecho de gobernarse por sí misma si así lo
cree justo? ¿Quién niega que existiendo esa pro-

[ 149 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

vincia en el hecho, con en gobierno y su ejército,
que impide su dominación interna por los otros,
tiene derecho a ser reconocida como beligerante?

Así pues, no hay beligerantes ni en la rebelión,
ni en la guerra civil, sino en el caso de ser guerra
de Estados, y existir dos gobiernos contrarios que
asuman la responsabilidad caracterizada de los
beligerantes.

Deberes de los neutrales

3 o Es un principio incuestionable : las naciones
extranjeras no pueden ingerirse en el gobierno
interno de un Estado independiente, y este mismo
principio lo hemos demostrado en el libro 1.° Asi
pues sería ofender al gobierno y a la nación y
ofrecer un caso de guerra, reconocer como belige-
rantes a un círculo rebelde o a una facción de
ciudadanos que aunque lucha, lucha en el interior
de la nación, sin hacer separación de intereses, de
bandera, y sin constituir Estado separado.

Este sería el caso más inicuo de intervención, y
la muestra más evidente de malevolencia y de
miras ocultas contra la independencia de toda
la nación.

Pero por la misma razón resulta, que en la
guerra de Estados, cuando los ciudadanos se sepa-
ran de la asociación bajo intereses distintos y se
proclaman independientes, entonces no hay inter-
vención en reconocer a este Estado como belige-
rante, y por consiguiente tampoco hay infracción
del derecho de gentes en hacer causa común con
ese nuevo Estado, porque las naciones ajenas a

[ 150 ]

DERECHO DE GENTES

la lucha no tienen obligación de quedar neutrales,
sino de asumir una actitud definida, o neutrales
o beligerantes.

Regla general sobre la guerra civil

4.° De todo lo dicho resulta que para elevar la
guerra civil a la altura del derecho de gentes, para
que no sea un caso interno de disturbio y nada
más, por más santo que sea el principio compro-
metido en ella, se necesita asumir una actitud que
la equipare a la guerra internacional, esto es: al
Estado oponer la erección de un nuevo Estado, y
al gobierno legal el reconocimiento de otro go-
bierno de hecho. Fuera de estos casos no hay beli-
gerantes ni neutrales. Parece excusado decir que no
entendemos por Estado Bino una asociación con-
siderable de ciudadanos, que se proponen la armo-
nía de los fines políticos, y por gobierno la
dirección autorizada y superior que esa asociación
reconoce sin violencia

Además, es necesario también que Gobierno y
Estado asuman la responsabilidad del derecho de
gentes, y asumir esta responsabilidad importa po-
nerse al nivel de la civilización. Así si los ciudada-
nos en la guerra civil formasen un Estado para
cometer crueldades o actos de depredación, no
tendría título al reconocimiento de los demás.
Sería tratado como un conjunto de bandidos y
no como una asociación política.

Mientras que estas máximas no se practiquen
con rigidez, las naciones no se respetarán sus dere-
chos ni la humanidad alcanzará sus fines.

[ 151 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

Unico caso en que es aplicable el
Jus Gentium

5 0 Resulta también de todo lo dicho que Ja
condición de ser aplicable el derecho de gente* a
la guerra civil, es que ésta por la voluntad de una
parte considerable de la nación, se caracterice en
una verdadera guerra internacional; que una parte
de la nación repudie a la otra, que los antiguos
intereses se desconozcan ante intereses nuevos, y
se proclame en fin un nuevo Estado independiente,
por más que el restablecimiento de la paz, vuelva
a constituir la antigua nacionalidad.

De otro modo los principios internacionales ven-
drían a tener efecto en el interior de una nación,
y la regla absoluta de la no intervención a que-
brarse frecuentemente con pretexto de cumplir el
derecho internacional.

De manera que a la guerra civil no caracterizada
así, en guerra de Estados, es solamente aplicable
el derecho público administrativo. Es una simple
cuestión de ciudadanos, en que prontamente y sin
ruina, se proponen resolver un caso difícil de ad-
ministración que no ha podido resolverse por la
vía ordinaria.

Carácter que asumiría la guerra de
ciudadanos fuera de estos
principios

6 ° Prolongando las hostilidades dos partidos
sin proclamar un principio esencial que los divida
y sin formar separación de Estados, infringen todas

[ 152 ]

DERECHO DE GENTES

las leyes del derecho de gentes. Esas hostilidades
que aparecen con el sólo objeto de la preponde-
rancia, forman un estado de guerra, en que los
fines de justicia no aparecen en el propósito de los
combatientes; y la guerra entonces es una matanza
criminal y una ruina insensata.

La asociación política no existe sino para el
bien, y aquella que se debate en una larga lucha,
en que no se sabe lo que los combatientes se pro*
ponen, se separa de todas las leyes internacionales
y convoca contra sí todos los peligros consiguientes.
¿Respetarán las demás naciones la independencia
de otra que sólo usa de ella para ofrecer el espec-
táculo de una guerra eterna, en que no hay carác-
ter para loa beligerantes ni situación para los
neutrales'

Luego la guerra civil descaracterizada, sin deslin-
dar la responsabilidad de beligerantes y neutrales,
no puede tolerarse sino como un sacudimiento
pronto que no ha podido remediaree; prolongán-
dose, recurriendo a los medios irregulares, agotando
los recursos para sostener una situación difícil y
Biempre alejada de todo resultado humanitario, se
presenta como la infracción de todos los derechos,
porque viene a ser la infracción de la justicia en
todos los casos y en todas las situaciones posibles.

Mal puede pues, acogerse al derecho de gentes
lo que es un desconocimiento de todo deber y de
toda obligación.

La regla que hemos establecido es infalible. Si
la guerra civil pretende la sanción del jus gentium,
elévese hasta alcanzar la altura de sus principios.

[ 163 ]

III

RESUMEN HISTORICO

Introducción

Los que han escrito la Historia del Derecho de
Gentes han dividido sus épocas en períodos polí-
ticos, tomando para marcar cada uno de ellos un
acontecimiento más o menos notable de la historia»
Wheaton divide la historia de los progreso» del
derecho de gentes en cuatro períodos; el 1.° abraza
desde la paz de Westfaha en 1648 hasta la de
Utrech en 1713, el 2.° desde la paz de Utrech hasta
los tratados de París y de Hubertsburgo en 1763, el
3.° desde estos tratados hasta la revolución fran-
cesa en 1789, y el 4 ° desde la revolución francesa
hasta nuestros días.

Nosotros que nos proponemos escribir el resu-
men abreviado de la Historia de la Ciencia en si
misma, trataremos de tomar por base de la división
los distintos sistemas de los publicistas. Al efecto,
la primera época comprenderá desde los tiempos
antiguos hasta Grocio; la segunda desde Grocio
hasta Galliani y Lampredi que desarrollaron loa
principios de la neutralidad armada, y la tercera
desde estos publicistas hasta nuestros días.

t 154 ]

PRIMERA EPOCA
DESDE LOS TIEMPOS ANTIGUOS HASTA GROCIO

Donde puede estudiarse el derecho de
gentes antiguo

1.° "No nos queda, dice Mackintosh ningún
"tratado escrito por loa griegos o los romanos
w 8obre el derecho de gentes. Según el título de una
"de las obras de Aristóteles que se han perdido,
* 'parece que había compuesto un tratado sobre el
"derecho de la guerra; si tuviéramos la Buerte de
"poseer esta obra, sin duda que satisfaría ampha-
"mente nuestra curiosidad, nos habría enseñado los
"usos de las naciones antiguas y las opiniones de
"sus moralistas, con la profundidad y precisión que
"distinguen las obras de ese gran filósofo ( 2 ). Te-
"nemos que limitarnos en su defecto a reunir im-
perfectamente esos usos y opiniones esparcidos en
"loa escritos de los filósofos, de los historiadores,
"de los poetas y de los oradores".

(1) Discurso sobre el Estudio del Derecho de Gentes.

(2) Grocio, en su proemio al Derecho de la Paz y de la
Guerra, parágrafo 36, afirma lo mismo Pero Barbeyrac, en
tina nota a ese párrafo, niega el hecho , de modo que parece
que ningún publicista antiguo escribió tal tratado de k
guerra.

[ 155 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

Con estos elementos nos es imposible fijar al
menos, el carácter de las relaciones internacionales
en aquellos tiempos.

En que Be basaba el derecho antiguo

2.° La investigación en la antigüedad, no había
podido elevarse al principio absoluto de justicia,
fuente verdadera de todos los demás principios,
a cuyo estudio llamamos aún derecho natural. Para
los romanos uno de los principios más abstractos
era el instinto* jus naturale ( 1 ) est quod natura
omnia animalia docuit. La ley natural no emanaba
para ellos del designio que Dios debió necesaria-
mente tener al formar el hombre, sino de las nece-
sidades mal definidas de la naturaleza, de aquí
una legislación arbitraria y la ausencia de otro
criterio que no fuese la sutileza y la conveniencia.

Esta teoría era temperada por una concepción
racionalista, que aunque alejada de la verdadera
conciencia moral, animaba algo la legislación, con
los principios de una justicia más universal; esta
concepción era la que tenían del jus gentium.

En aquellos tiempos, las relaciones internacio-
nales eran nulas, todo el derecho internacional
cedía ante el casus belli o la conquista; ni los mis-
mos pactos se respetaban para el vencido, que en
virtud del fanatismo fatal de la época, se suponía
maldito de los Dioses y abandonado al castigo de
su culpa. La institución de log f setales y sus deci-
siones, no eran en verdad ni un Congreso interna-

(1) Instituías, lib. 1°, tit. 2.

[ 156 ]

DERECHO DE GENTES

cional, ni leyes obligatorias a todas las naciones,
eran preceptos relativos y obligatorios solamente
a los Romanos para arreglar su conducta en la
guerra y en las embajadas. Lo mismo era el Con-
sejo Anfietiónico, especie de congreso federal de
los pueblos griegos.

£1 derecho de gentes era para ellos una concep-
ción imperfecta de lo que nosotros llamamos hoy
derecho natural, ideas de justicia concebidas entre
todas las naciones, haciendo coincidir en algo sus
legislaciones. Por eso dice Cicerón Néque vero
hoc solum natura, id est jure gentium. Y en las
Instituías ( 3 ) se define así. Quod quisque populus
ipse sibi jus constituity id ipsius propnum civita-
tis vocaturque JUS CIVILE; quasi jus propnum
ipsius cwitatis; quod vero naturalis ratio ínter
omnes nomines constituí^ id apud omnes peroeque
custoditur, vocaturque JUS GENTIUM, quasi quo
jure omnes gentes utantur.

La única diferencia pues, entre el jus civilis y el
jus gentium era la universalidad con que éste era
reconocido en la misma reglamentación civil, y la
particularidad con que aquél era propio de la ciu-
dad; fácil será concebir que esta particularidad,
municipal si podemos decir asi, del derecho civil,
era arbitraria y reconocía la conveniencia local
por única fuente, así como la universalidad del
derecho de gentes, no reconocía otro origen que la
razón : quo vero naturalis ratio constituit. Podemos
pues, afirmar que los romanos no conocían ni el

(2) De offic, hb. 3, cap. 5

(3) LU>. 1.°, Ut. 2, p«r. 1 a

[157 ]

GREOORTO PEREZ GOMAR

verdadero derecho natural ni el verdadero derecho
internacional í 4 ).

Entre los griegos no era mejor concebido el
principio de justicia ni en sí mismo ni en bus apli-
caciones a las relaciones internacionales. Según
Aristóteles ( 5 ) los extranjeros, loa bárbaros estaban
destinados por la misma naturaleza a ser esclavos
de los griegos, y entre ellos era una máxima reco-
nocida: a un rey o una república nada de lo que
le es útil, le es injusto.

La religión común era la base de la única amis-
tad con el extranjero; la palabra aliado tenía eBta
significación, persona con la cual se pueden ofre-
cer libaciones a los dioses; la palabra bárbaro o
extranjero significaba profano, o si se quiere una
prueba de como las preocupaciones se reproducen
en distintas épocas, esa palabra significaba algo
parecido a lo que expresaba la palabra hereje en
lo % tiempos de la Inquisición. Guerra eterna contra
los profanos o herejes, contra los bárbaros, era
la frase sacramental de los griegos

Si algunas consideraciones guardaban más los
griegos que los romanos, era sin duda por haber
consagrado la alianza a los Dioses solamente así
se explica el reproche que Cicerón dirige a los
romanos, enrostrándoles como los Atenienses saben
respetar la justicia y ellos acuerdan la impunidad

(4) Extracto de ira articulo pnblícido en el Iris, N.° L°

(5) Política, hb. L°, cap 8

16) "Wheaton, Historia de loa progreso* del derecho de

gentes Traducción de Calvo, Introd.

[ 158 ]

r>ERECHO DE GENTES

a loi piratas y abruman con exacciones a sus alia-
dos ( 7 ).

Podemos por lo tanto afirmar que el derecho
de gente» en los puebloi más cultos de la antigüe-
dad, cuando más, reposaba en lo» compromisos
del pacto de alianza; pero ninguna otra obligación
se reconocía de nación a nación.

De la personalidad de lae naeione» en
la antigüedad

3.° Con semejante teoría sobre la justicia, toda
idea de unidad humanitaria debiera desaparecer
ante la uniformidad de una nación. La máxima de:
todas en una y cada una en sí, que demuestra la
unión de las naciones bajo un principio común
y al mismo tiempo su propia independencia, es aba
suplantada por esta otra: una en todas, y cada na-
ción aspiraba a ser ella la una contra todas; fuera
de los aliados que voluntariamente adherían al
principio, las naciones carecían de razón para ser
independientes y libres; debían caer para amol-
darse en la uniformidad, cuyo modelo era la na-
ción conquistadora (*).

Dada que la independencia de cada nación era
desconocida, con toda franqueza, los medios refi-
nados de atentar contra ella no eran conocidos;
no existían entonces intervenciones, por la sencilla
razón de que se justificaban las conquistas. Parece
que las mismas naciones débiles, no hubiesen tenido

(7) De offic, hb 3, cap 5 y 11

(1) Grocio, lib 3, cap 15, parágrafo 3.

[ 159 ]

13

GREGORIO PEREZ GOMAR

conciencia de sus derechos personales. Cuando la
ambición de Filipo amenazó lodos los Estados de
la Grecia, los esfuerzos de Demóstenes, para con-
citar la unión de éstos, fue estéril; apenas Tebas
y Atenas se unieron "Todos los Estados dorios,
"dice Wheaton, asistían con una vergonzosa indife-
rencia a la pérdida de las libertades de la Greda",
El equilibrio político, que boy se reconoce como
la salvación de la personalidad de loa estados débi-
les, era desconocido en los tiempos antiguos (-).

Tal es la conjetura de los más sabios historiado-
res; y aunque esa indiferencia por los derechos
personales de las naciones, podía provenir también
de la desmoralización de las luchas internas, como
vemos que sucede hoy a los pueblos sudamerica-
no», que están amenazados en sus instituciones
democráticas, sin que sean capaces de combinar
sus fuerzas y restablecer el equilibrio político (*),
en la antigüedad, provenía de una causa recono-
cida, y que estaba esencialmente, en ignorar el
efecto de este sistema del equilibrio y en la des-
confianza recíproca con que se miraban las nacio-
nes débiles, que no conocían otra política que la
de formar alianzas con fuertes ( d ); cada una creía
garantirse obteniendo el favor del poderoso, pero
parecía imponible resistirle de cualquier otro modo.

Así pues, las otras obligaciones y garantías cma-

(2) Wheaton,í/i storia de los progresos del derecho de
gentes. Introducción

(*) Cuando esto escribimos, no habían las Repúblicas
del Pacíf 10 celebrado su honrosa alianza Quede lo dicho
sólo pata nosotros, las Repúblicas del Plata

(3) Grouo, lib. I o , cap. 3, parágrafo 21

[ 160 ]

DERECHO DE GENTES

nadas de la personalidad de las naciones eran
desconocidas en la antigüedad.

Derechos reales de las naciones

4 o El dominio eminente, como un derecha
superior a la propiedad de los particulares eia
ya conocido de la antigüedad» y aunque por mucho
tiempo, invadiendo con injusticia los limites de la
propiedad particular.

A este respecto lo más notable que encontramos
son los derechos llamados de albinage y de nau-
fragio que subsistieron en Europa hasta en la edad
media. El primero consistía en confiscar los bie-
nes del extranjero que mona, al cual no se le
permitía hacer testamento. El segundo en apro-
piarse los efectos procedentes de naufragio, y aun
de retener a los náufragos con la esperanza de
rescate.

Respecto a los modos de adquirir, casi todos se
reducían a la conquista, a la captura bélica a los
tributos que se imponían a los vencidos. Sin em-
bargo, la colonización era ya un medio de adquirir
el dominio eminente, y aun puede decirle que
en la antigüedad se limitaban sus metrópolis a
conservar esa sola dominación sobre sus colonias
permitiéndoles el libre comercio i 1 )

Algunas pretensiones a la soberanía de loa mares
desarrollaron los Cartagineses, exigiendo de los
romanos que no navegasen más allá de ciertos lími-
te.-.; y también los Griegos exigiendo de los Persas

(1) Monteeqmen, hb 21, cap 17.

[ 161 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

que se conservaran alejados de laa costas del mar,
cuando menos el espacio que mide la carrera de un
caballo ( 2 ), y que no pudieran navegar más allá
de las Rocas Scianeas y de las islas Chilidoneas.

Respecto a los límites regía el principio egoísta
de la conveniencia. Mientras Roma era débil, los
respetaba al extremo de consagrarlos. "Se alaba,
"dice Grocio ( 3 ), entre las leyes de Numa la que
"prohibe toda efusión de 9angre en los sacrificios
"del Dios-Término, haciendo ver con esto que nada
"hay más eficaz que contenerse en sus límites para
"gozar de una paz segura".

Cuando Roma fue fuerte, trastornó los límites de
todas las naciones, y la inviolabilidad del territo-
rio debía ser una quimera existiendo el derecho
de conquista y de fuerza.

De la navegación y del comercio

5.° La libre navegación en el mar, no parece
que era en la antigüedad una regla aceptada ; algu-
nos la reconocían pero otros la negaban. La villa
de Marsella tuvo que sostener reñidos combates
con otros pueblos que le disputaban injustamente
la navegación en el mar ( : ).

Por consiguiente la libre navegación de los río9
no reconocía regla fija, se concedía, se negaba y
se violaba según el interés de cada nación.

Sin duda la navegación adquirió reglas más fijas
cuando los romanos adoptaron las leyes Rodias,

(2) Pohbio, hb. 3.

(3) Lib 3, cap 15, parágrafo 7.

(1) Grocio, hb 2, cap. 3, parágrafo 13.

[ 162 ]

DERECHO DE GENTES

pero como éitas se referían más al comercio, que
a las reglas internacionales, la situación del dere-
cho no vino a ser mejorada haata el siglo XIV,
que apareció el Consulado del mar de que ya
hemos hablado ( 2 ), como de las otras reglamenta-
ciones marítimas, en lo que se relacionan con la
parte histórica.

Por último ya hemos tenido ocasión de decir ( 3 )
que la piratería era admitida por los Griegos,
ejercida por otros pueblos como una profesión
cualquiera y tolerada por los Romanos. Cicerón ( 4 )
reprocha que Iob piratas quedasen impunes y otros
moralistas y filósofos se esforzaban en condenarla.

Pero esto mismo prueba que aún en aquellos
tiempos las naciones no estaban de acuerdo en
castigarla y perseguirla. Además de estar admitido
que al enemigo podía esclavizarse, se toleraba el
plagio de hombres y bu venta, por los mismos
puatas y plagiarios.

De la comunicación internacional y de las
obligaciones convencionales

6 ° Existía indudablemente la diplomacia en los
tiempos antiguos; en todos los libros sagrados,
que transmiten al mismo tiempo las tradiciones
políticas, los enviados y embajadores figuran a cada
instante. Tito Livio (lib. 1.°) define el embajador
como el enviado público del pueblo romano. El
mismo refiere que el Senado de Roma entendía que

(2) Lb I o , par 3 a , parágrafo 1 °

(3) Lib. 1° par 3. a , parágrafo 12.

{i) De ojfiC^ iib. 3, cap. 5 y 11.

[ U3 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

el derecho de embajada se refería a los pueblos ex-
tranjeros y no a los propios ciudadanos, y Cicerón
para demostrar que no debía enviarse una emba-
jada a Antonio, decía: '*No tenemos que entender-
los con Aníbal, el enemigo público de la nación,
"sino con uno de nuestros ciudadanos"

También se reconocía la inviolabilidad del en-
viado, aun en la guerra civil, cuando cada partido
asume el carácter de beligerante, Tácito acu*a i
los del partido de Vespasiano haber violado, en la
guerra civil, el derecho sagrado de los embajadores
en la^ personas de los enviados de Vitelio

Aun se creía en la doctrina de que el embajador
debía ser admitido ( L> ). Según refiere Tito Livio
{libio 11) Hannon, senador de Gartago, exclamaba
contra Aníbal. "Nuestro General, no ha permitido
a los embajadores que venían de parte de nuestros
aliados la entrada a su campo, luego ka violado el
derecho de gentes".

Pero así como no existían relaciones entre
pueblos que no eran amigos, no siendo tales los
que no estaban ligados por alianza, el derecho de
embajada parece que se limitaba a los aliados
entre sí Grocio ("*) trae muchos ejemplos de em-
bajadores rechazados por venir de pueblos enemi-
gos o de aquellos que no merecían fe.

Entre los romanos existía un congreso cuvo ob-
jeto se refiere a decidir sobre asuntos político^,
particularmente en lo relativo a la guerra, los tra-

(1) Grocio, hh 2 cap 18, parágrafo 2.

(2) Lib I o . par. 4 a , parágrafo 7.

(3) Lugar citado, parágrafo 3

t 164 ]

DERECHO DE GENTES

tados y embajadas, llamábanse feciales y sus deci-
siones leyes feciales.

"La institución de la ley fecial, dice Whea-
"ton {*) con un colegio de heraldos para explicarla
"y mantenerla, institución que los romanos toma-
"ron de los etruBcog, no tenía más objeto que san-
cionar los u*os de la guerra y suavizar sus malea".

Las facultades se extendían a todo lo que era
exigido por fe pública (°) por lo tanto los tratados
y las embajadas eran materias que les incumbía.
Pero sus decisiones eran solamente dirigidas a
arreglar la conducta particular de los romanos; asi
es que esta institución de los feciales, sólo puede
considerarle como de derecho de gentes en cuanto
era destinada a la observancia de la fe pública
y de los deberes reconocidos hacia los demás pue-
blos amigos.

Puede decirse que la comunicación internacional,
en la antigüedad estaba reducida a los asuntos de
la guerra y las alianzas.

Derechos de acción v de coacción
en tiempos de paz

7.° Ningún autor habla de que existiesen en los
tiempos antiguos las represalias pacíficas. Las re-
clamaciones de nación a nación iban acompañadas
de la declaración de guerra condicionalmente para
el caso en que no se hiciese lugar a ellas.

Los Heraldos que eran los encargados de hacer

(4) fft.se de los prog del derecho Introducción, p. 22.

(5) Virro, de Lmg, Lat* lib. 4.

t 165 1

GREGORIO PEREZ GOMAR

esta intimación usaban tres fórmulas distintas, por
una pedían la entrega de una cosa, por otra la sa-
tisfacción de alguna deuda y por la última la devo-
lución de algo que había sido usurpado, en toda 1 ?
ellas se concluía con la amenaza de que si no se
satisfacía la exigencia, seria todo llevado a sangre
y fuego (*)•

Parece pues, que la diplomacia antigua no cono-
cía sino el ultimátum; no había discusión m litigio
internacional. Recién en el Biglo XIV, en el Con-
sulado del Mar, ee habla de represalias.

De la guerra

8° La guerra era un medio de adquirir; todas
las cosas del enemigo, y aun su persona, pasaban
a ser propiedad del vencedor; lo que llevó a algu-
nos filósofos a decir que no siempre el robo era
injusto, puesto que se permitía contra el ene-
migo La guerra ee hacía con tres objetos, con
el de destruir a un rival como las guerras de
Roma contra Cartago, con el de la conquista como
las guerras del mediodía de la Europa y del Africa,
finalmente con el objeto de hacer tributarios a los
pueblos vencidos, como en algunos pueblos del
Asia; la guerra no tenía por objeto entonces res-
tablecer la paz sino debibtar y hacer inofensivo
al enemigo; la guerra se prolongaba en la esclavi-
tud de los vencidos, en la sumisión de los conquis-
tados, en la fidelidad impuesta a los tributarios.

(1) Grocio, líb 3, csp. 3, parágrafo 7.

(1) Grocio, lib 3, cap, ó, pamgmio 2.

í 166 ]

DERECHO DE GENTES

Ninguna idea de regularidad en las hostilidades
existía, al menos basada en el principio invariable
de justicia. Para conocer los medios de que se va-
lían los antiguos en sus hostilidades, como dice
Wheaton basta fijarse en dos hechos sacados
de la guerra del Peloponeso; la conducta de los
espartanos en la toma de Platea, y la de los ate-
nienses en la rendición de la Isla de Melos, de-
muestra que toda crueldad, toda infidelidad, toda
refinada perfidia se ponía en práctica para violar
las capitulaciones y pasar a cuchillo a los indefen-
sos prisioneros

En cuanto a la guerra marítima, fue confundida
con la piratería en la práctica bárbara que no
hacía distinción entre amigos y enemigos, y que
subsistió durante las guerras de la edad media.
Fue entonces a fines del siglo XIV que recién vmo
el Consulado del Mar, con el objeto de reglamentar
con un derecho fijo, las operaciones de la guerra
marítima. He aquí loe principios reconocidos por
el código, y observados según convenios y tratados
internacionales.

1.° Las mercancías pertenecientes a un enemigo,
y cargadas en un buque amigo estaban sujetas
a confiscación como buena presa.

2 o En este caso el capitán de un buque neutral
debería ser indemnizado por el flete de las mer-
caderías confiscadas, como si las hubiese llevado
al puerto de su destino.

12) Introducción a los progresos del derecho de gentes,
p. 6 y 9.

[ 167 ]

GREGORIO PEREZ OOMAR

3.° Que las mercancías de un amigo cargadas
en buque enemigo, no estarían sujetas a confis-
cación

Aunque ya algunas ordenanzas de los reyes,
fijaban la jurisdicción de presas en el territorio
de] soberano, según loa reglamentos del Consulado
el juicio podía ser pronunciado en alta mar por
la sola autoridad del comandante de la flota o del
buque armado, con arreglo a los papeles de bordo
y en su defecto, al juramento decisorio de los
reclamantes.

Es en este código del consulado que aparecen,
al menos en reglamentación, las represalias, cir-
cunscritas a ejercerle dentro de los límites del
soberano que las autorizaba; por las cartas llamadas
de marca se ampliaba esta facultad para ejercer
esas mismas represalias fuera de los límites Estas
cartas, semejantes a la patente de corso, se daban
a particulares para oue ellos mismos se indemniza-
sen del daño que habían recibido. El Guión de la
mar se consagra especialmente a hablar de los
contratos marítimos; por los capítulos 6 o y 11°,
explica algo relativo a las predas, y por el 10 ° lo
que *e refiere a las cartas de marca y represalias.

"Cartas de marca o de represalias, dice, se con-
oced en por el rey, príncipes, potentados o señores
"Soberanos en sus tierras cuando, excepto el hecho
"de guerra, los subditos de diversas obediencias,
*'han robado, destruidor los unos a los otros, y
**que por vía de justicia ordinaria, derecho no es

(3) Consulado del Mar, cap. 231. — Pardasgoa, t. 2, p.

203-207.

[ 168 ]

DERECHO DE GENTES

"hecho a los interesados, o que por contemporiza-
ción o dilación la justicia les es denegada".

Estas cartas no eran indefinidas, se concedían
por la suma rohada, que se acreditase y no má-.

Tal era el derecho de gentes de la antigüedad
y de la edad media respecto a la guerra y a los
medios coactivos que se ponían en planta.

Publicista* antiguos
Teoría de Cicerón

9 o Podemos clasificar a todos los publicistas
anteriores a la era cristiana, formando la escuela
utilitaria. Según ella, todo lo que a un pueblo le
era útil era justo, y no podía ser de otro modo
de s de que la idea de justicia no se concibe amo
encuadrada en la unidad humanitaria, y esta uni-
dad era desconocida ante la uniformidad preten-
dida y ante la diversidad de religiones cada pueblo
se creía el tipo de la perfección y la encarnación
de la verdad, y ante la idea de superioridad desa-
parecía toda igualdad, y donde esta igualdad se
desconoce no puede haber justicia. La alianza, era
la única base de las con-ideraciones recíprocas;
nada nos "orprende pues, que fuese desechado el
proyecto de Temístocles para incendiar la flota de
los Griegos, abados de Atenas, cuando la retirada
de Jerje9, ni que ArMides dijese que aunque útil
era injusto ese proyecto.

Entre los aliados había igualdad convencional
y la doctrina utilitaria reconocida como regla ge-
neral, admitía aquí una excepción basada en la
misma utilidad de conservar las alianzas. Á9Í,

[ 169 ]

GREQORTO PEREZ GOMAR

cuando no ie creía útil la alianza, se rompía por
una injusticia, como hemos visto que sucedió en la
guerra del Peloponeso, en la toma de la isla de
Melos

Sobre todoa los publicistas de esta época descue-
lla Cicerón, para él no bastaba que una cosa fuese
útil para ser justa, y condenaba la piratería como
una ofensa a toda la humanidad, y concebía la
unidad de una manera más elevada que la unifor-
midad de los demás autores: "Hay una sociedad,
'"dice í 1 ) que abraza la humanidad entera En esta
"sociedad general hay otra compuesta de hombre»
"de la misma raza, y en é^a hay todavía otra com-
"pue s ta de ciudadanos de un mismo Estado
"nuestros antepasados distinguían el derecho de
*' gentes, del derecho municipal El derecho munid-
"pal no es siempre lo mhmo que el derecho de
"gentes, pero el derecho de gentes debería ser
"siempre lo mi mo que el derecho municipal".

Consideraba la guerra en paridad de caso con la
coacción de los litigios, como una necesidad, por
lo tanto no creía justa una guerra que no fuese
emprendida por un motivo justo, con una declara-
ción en forma Demostraba que las bostihdadeá
debían ser reguladas por los usos moderados de la
guerra, y que no por existir ésta se rompía todo
deber y obligación entre los beligerantes.

Pero Cicerón era superior a su época, y su doc-
trina no solo se separaba de la práctica bárbara
de aquellos tiempos sino también de las escuelas
políticas que predominaban.

(1) De offic, Uh 3, cap 5 y 17

[ 170 ]

DERECHO DE GENTES

Publicistas anteriores a Grocio
Ebcuela Teológica

10.° Fue en las Universidades de España e Italia
que los primeros elementos del derecho de gentes
empezaron a entresacarse de la fecunda fuente
del evangelio, por algunos hombres notables que
florecían en el siglo diez y seis, formando la escuela
que podemos llamar Teológica.

El primero de estos publicistas es sin duda
Francisco Victoria, celebre profesor de la Univer-
sidad de Salamanca y fraile dominicano; escribió
una importante obra titulada Relaciones Teológi-
cas, cuya primera edición se hizo en León en 1557,
y la última en Venecia en 1551, mediando entre
una y otra cuatro años, estando todas agotadas;
esta obra está dividida en disertaciones de las
cuales, la quinta De Indis y la sexta De jure belh
tiene relación con el derecho internacional.

En la primera niega el derecho de dominar por
la fuerza a los demás países, reconociendo así su
personalidad e independencia, y combate la atribu-
ción que se arrogaban los papas de repartir las
tierras habitadas por paganos. Sostiene que los
Españoles bóIo tienen derecho a comerciar en el
nuevo mundo, y si ese derecho les fuese negado,
a vindicarlo por la fuerza y garantirlo por la con-
quista, pero que no hay derecho a hacer la guerra
por creencias religiosas. En la segunda de esas di-
sertaciones, demuestra el derecho que tienen loa
cristianos para hacer una guerra defensiva y aun
ofensiva para reivindicar un derecho desconocido
y llega a estas tres conclusiones: 1. a Que sólo la

[171 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

necesidad puede justificar la declaración de guerra.

2 a Que el objeto de la guerra no es la destrucción
del enemigo sino el restablecimiento de la paz.

3 u Que la victoria debe responder al objeto de la
guerra, y no debe ser un motivo de opresión ni
de despojo para el vencido Reconoce además el
derecho de captura jure belli, pero basado solamen-
te en la necesidad de resarcir el daño, idea notable
en uno de los primeros fundadores del derecho Fue
discípulo y d'gno continuador de la doctrina de Vic-
toria, el célebre Domingo Soto, que habiendo sido
nombrado por Carlos V. arbitro en la cuestión
entre los colonos de América y Las Casas el pro-
tector de los indígenas, falló en favor de la libertad
de éstos, dándose el edicto de reforma de 154 i
conforme a este fallo de Soto, que decidió de la
suerte de tantos infelices oprimidos

Pertenece a esta e a cuela también el jesuíta Fran~
cisco Suárez que escribió un tratado de legibus ac
Deo legislatori, distinguiendo entre el derecho na-
tural y su aplicación a las naciones; fue el primero
que dio la base de lo que hoy Ilamamo3 derecho
internacional. Creemos inútil enumerar la multi-
tud de teólogos que siguieron esta escuela puesto
que nada nuevo agregaron.

Lo que distingue e^ta escuela es el carácter teo-
lógico y casuístico, y sus progresos se notan en
haber reducido el casus belh a la necesidad de la
defensa o de la reivindicacaión de un derecho,
condenando la conquista al menos como medio de
engrandecimiento, y en haber dado alguna idea
de la personalidad de las naciones.

i 172]

DERECHO DE GENTES

Escuela política

11.° Además de la escuela teológica, existían va-
rios publicistas españoles e italianos, que publica-
ron algunos tratados sobre las leyes de la guerra.
Wheaton explica la razón porque es debido a la
E e paña el que haya producido los primeros escri-
tores del derecho de gentes, por el hecho de ha-
berse constituido bajo los reinados de Carlos V
y Felipe II, como el primer poder militar y polí-
tico de la Europa, teniendo así que sostener gran-
des ejércitos y largas guerras, y por consiguiente
que estudiar las relaciones políticas internacio-
nales

El Jesuíta Francisco Suárez, había ya hecho
notar que el derecho de gentes no es solamente
el estudio del derecho Datura), sino que en su
aplicación a las naciones, hay que consultar, tam
bien los usos y precedentes históricos {*), esta fue
la base de la primera escuela política que se abrió
bajo los auspicios de Baltazar Ayala, gran preboste
del ejército español en los Países Bajos. Escribió
un tratado de la guerra que dedicó al príncipe de
Palma, a cuya9 órdenes servía, esta obra aunque
dividida en tres libros, sólo el segundo tiene rela-
ción con los derechos de la guerra y el lercero
con sus deberes; sus argumentos se basan en ejem-
plos de la historia romana y principios del derecha
de Justiniano.

Lo más importante de bu obra se reduce a demos-
trar que la declaración de la guerra, es esencial

(1) Mackmtosh, Progresa of Elhical Phylosophy, sect-
3, parágrafo 51.

[ 173 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

para darle un carácter justo, pero que no existiendo
juez entre los Estados, toda guerra formal, em-
prendida y sostenida por autoridad competente
debe reputarse justa; en esto el autor demuestra
que ya se concebía la personalidad política de las
naciones, lo que es una particularidad de esta
escuela.

Respecto a la captura reconoce el derecho de
apropiarse las cosas del enemigo conforme al de-
recho romano; pero lo que tiene de reaccionaria
esta escuela, en lo que Be muestra inferior a la
teológica, es en admitir la esclavitud de los prisio-
neros, consecuencia de admitirse los precedentes
históricos y políticos de la antigüedad, lo único
que mitiga esta doctrina es el rescate y el derecho
de postlimimo, en virtud del cual el esclavo recu-
pera su libertad volviendo a su país.

Se esfuerza Ayala en sostener que con el enemigo
debe observarse también la buena fe, sin eludir
los pactos con violencias o intrigas; cita el ejemplo
de Fabio que habiendo prometido a Antíoco, des-
pués de su derrota, devolverle la mitad de sus flo-
tas, hizo dividir por medio cada nave, destruyén-
dolas, y al mismo tiempo pretendiendo cumplir
con su palabra, y el de los romanos que destruye-
ron a Cartago fundándose en que se habían
comprometido a salvar las ciudades pero no la
ciudad, y combate estos medios refinados de violar
los pactos, como una infracción del derecho de gen-
tes. Respecto a los tratados distingue entre el foedus
y el sponsis, los primeros son verdaderos tratados
públicos celebrados por personas que tienen para
ello especial autorización, los segundos dependen

[174]

DERECHO DE GENTES

de la ratificación del soberano, deduciendo de aquí
que el General en Jefe de un Ejército puede con'
cluir una tregua de corta duración, pero no un tra-
tado de paz.

Reconoce las inmunidades debidas a los embaja-
dores» pero establece la excepción cuando esto*
infringen el derecho de gentes.

Maquiavelo pertenece también a esta escuela,
desempeñó varias misiones diplomáticas en 1499 y
1525, época en que la República de Florencia
empleaba a los más ilustres literatos y publicistas
en sus embajadas, consiguiendo con la diplomacia
compensar su debilidad y su escasez de recursos
relativamente a los demás Estados. Su obra El
Príncipe ha sido apreciada de muy distintos mo-
dos» por unos se considera como una exageración
calculada del mal que pueden hacer los tiranos,
por otro9 como el medio a que recurría para librar
a su país de la influencia extranjera, pero como
dice Wheaton, cualquiera que haya sido el objeto
de e9a obra, se ve en ella el cuadro sombrío de la
Fociedad v del derecho público de la Europa en
el siglo XVI: aquello no era más que un cúmulo
de correspondencias de engaños y de crímenes,
que reclamaba altamente un reformador capaz de
hablar a los revés y a los pueblos el lenguaje de
la verdad y de la justicia Maquiavelo pudo haber
sido ese hombre, pero no comprendió su misión;
pudo haberlo sido por que era el genio más grande
de su época, y no lo fue porque abrazó la causa de
toda la humanidad

Como contemporáneos de esta escuela y sin que
nada notable se halle en sus obras, pueden citarse

[175]

GREGORIO PEREZ GOMAR

a Conrado Bruno, jurisconsulto alemán que escri-
bió un tratado de legatiombus, y Albérico Gentile,
italiano; aunque Lampredi pretende que este fue
el primero que escribió sobre el derecho de gentes,
queriendo así reivindicar esta gloria para su patria,
hemos demostrado que ella pertenece a la España,
cuna de la primera escuela que dio los fundamen-
tos de este estudio.

Las obras de Gentile son un tratado sobre los
derechos de la guerra" De jure belli y otro sobre
Iaa embajadas: De legatiombus, pero en nada ade-
lantan las doctrinas de Victoria y de Ayala.

El verdadero reformador del derecho apareció
entonces; la gloria de hacer oir la voz de la justicia
contra las iniquidades de esta época estaba reser-
vada a Hugo Grocio, con el cual abriremos la
segunda época de este tratado

[ 176 ]

SEGUNDA EPOCA

Desde Hugo Grocio hasta la neutralidad
armada de 1780. Galliam y Lampredi

1.° Nació este publicista, Hugo Grocio, en Ho-
landa, a fines del siglo XVI y floreció en el XVII.
"Igualmente distinguido como sabio y como hom-
bre práctico, dice Wheaton { l ) fue al mi mo tiem
"po abogado elocuente, sabio jurisconsulto, hiato-
dador celebre, hombre de Estado dedicado a su
"patria, y teólogo versado en todas las partes de
"esta ciencia. Sus talentos fueron consagrados al
"servicio de su país y de la humanidad Defendió
"la libertad de los mares contra las pretensiones
"exageradas de Portugal, con motivo de la navega-
ción y comercio de las Indias Orientales, que el
"genio marítimo de la Holanda reivindicó entonces
"por primera vez. Su ingrata patria recompensó sus
"virtudes y sus servicios con el destierro, y habría
"llevado su injusticia hasta condenarlo a una pri-
"sión perpetua y aún a la muerte, si su mujer no
"se hubiese sacrificado valientemente por él. Gro-
"cio, perseguido con Bernavelt y los otros Arme-
"mos, fue encerrado en la fortaleza de Louvestnie

(1) Historia de los progresos del derecho de gentet.
Traducción, tomo 1.° parágrafo 53

C 177 ]

GREGORIO PERFZ GOMAR

"en 1619, de donde se fugó y se refugió en Francia.
"Se vengó de su patria tributándole, como lo había
"hecho antes, los más importantes servicios. En ese
"siglo particularmente, agitado por violentas dis-
cusiones sobre materias religiosas, se hizo superior
"a toda exageración, y aunque activamente com-
4 prometido en las discusiones entre los Armenios
'y los Gomaristas. su tolerancia le hizo respetar
"todas las opiniones católicas y protestantes; tole
"rancia rara en esos tiempos de fanatismo y
"persecución.

"Cuando no pudo utilizarse en la vida activa,
"exhortó a los hombres al amor de la paz y de la
"justicia, publicando su célebre obra sobre los
"derechos de la guerra y de la paz, que hizo tan
"grande impresión en todos los príncipes y hom-
"bres de Estado de esa época, contribuyendo a
"reglar su conducta política".

Mackintosh ( 2 ) dice respecto de Grocio: "que
"sabía unir el cumplimiento de deberes importantes
"de la vida activa y pública a esa perfección da
"ciencia tan exacta y tan vanada, que por lo gene-
"ral es solamente patrimonio de los hombres dedi-
"cados a los estudios solitarios. La curiosidad
"inquieta de sus numerosos y temibles adversarios
"no pudo descubrir una tacha a su carácter, y en
"medio de las duras pruebas y de los tormentos
"Henos de amargura de una vida política tan agi-
nada, jamás abandonó a sus amigos en el infortu-
"nio, jamás insultó a bus enemigos abatidos Tal
"era el hombre que estaba destinado a dar una

(2) Discurso sobre el derecho natural y de gentea

[178 ]

DERECHO DE GENTES

"nueva forma al derecho de gentes, o más bien .1
"crear una ciencia cuyos elementos groseros e indi-
" gestos materiales Be hallaban solamente esparcidos
"en los escritos de los que le habían precedido".

Idea del tratado de Jure Belli Ac Pacis

2.° Los motivos que decidieron a Grocio a
emprender esta obra, los explica él mismo del
modo siguiente: ( l ) "Considerando que hay un
"derecho recibido comunmente entre las naciones,
"y que este derecho sirve para la guerra y durante
"la guerra, he emprendido escribirlo por muchas
"y muy considerables razones.

"Veía entre los cristianos una pasión de hacerse
"la guerra, de la cual se horrorizarían las mismas
''naciones bárbaras; que se corría a las armas sin
"razón o por vano? motivos, y que venidos a las
"manos ya no se guardaba respeto por las leyes divi-
"naa ni por las leyes humanas, como si por un edic-
"to general se hubiese abierto la puerta al furor
"para cometer toda suerte de crímenes'*.

Ya hemos viBto en el bosquejo de la situación
política de la época anterior que Grocio no exage-
raba el cúmulo de precedentes deshonrosos para la
humanidad que pretendía combatir, veamos ahora
lo que pudo conseguir con sus esfuerzos.

El tratado de la Querrá y de la Paz está dividido
en tres libros. En el primero empieza por establecer
que el objeto del derecho de gentes es resolver

(1) Preíaeio, parágrafo 3, número 22

C 179 1

GREGORITO PEREZ GOMAR

los conflictos entre personas que no están sujetos
a autoridad común, como son los que aún no for-
man Estado, o que son de diferentes naciones, ya
sean particulares o Reyes, o que gozan de faculta-
des semejantes a las de los reyes, como son los
principales de un pueblo, o los pueblos libres.
Grocio en tan breves palabras expuso ya qur
admite ese estado anterior a toda sociedad organi-
zada, y más adelante llama comunión primitiva;
que el Estado se personifica en el Rey, de manera
que su derecho es el derecho del Estado; que en
las aristocracias la personalidad se reduce a los
principales del pueblo, pero da a conocer que
admite la existencia de pueblos que se lepresentan
a sí miemos, a los cuales, llamándolos pueblos li-
bres, parece colocarlos en una situación armoniosa
con la ley natural y contrapuesta a los pueblos
que tienen un Rey o un consejo aristocrático que
absorbe su representación. En aquella época en
que el derecho constitucional era aún completa-
mente desconocido, esta distinción era bastante
adelantada.

Siendo el objeto del derecho de gentes resolver
los conflictos de estas personalidades independien-
tes, le pareció a Grocio que era natural empezar
por considerarlas en el Estado de guerra, que es
el momento crítico de esos conflictos. 'Tuesto que,
"dice no se comprende la guetra sino por esta-
blecer la paz, y que no hay conflicto que no
"pueda traer la guerra, no será fuera de propósito,
"en vista del derecho de la guerra, hablar primero

(2) Lib. I o , cap. 1.°, parágrifo 1.°

[180 ]

DERECHO DE GENTES

"de todos estos conflictos o diferencias que se ven
"frecuentemente y después la guerra nos conducirá
"a la paz como a bu último fin 1 *.

Define el derecho natural como una regla que
sugiere la recta razón, definición que ha tomado
del derecho romano, corrigiéndola con el adjetivo
recta, que viene a reconocer sobre las concepciones
de la razón natural, una idea inmutable que la
rige y de la cual no puede separarse, la idea de
justicia absoluta cuya base dio el evangelio; com-
bate la teoría instintiva del mismo derecho romano,
probando que el derecho natural no es común a
las bestias, y de este modo amplía la significación
del derecho de gentes que para los romanos era
solamente el derecho natural en lo que se relacio-
naba con los hombres, Como promulgación del
derecho natural exige que la rectitud de los j uicios
de la razón se compruebe por medio de la confor-
midad de las naciones más civilizadas ( 3 ). Pero a
pe-ar de las distinciones todo lo trata conjunta-
mente, el derecho natural y el internacional se
confunden por él, y frecuentemente entra en digre-
siones particulares a los individuos como único
objeto del derecho natural.

En seguida pasa a exponer que el derecho natu-
ral no es contrario a la guerra, y que el derecho
de gentes que es ese mismo derecho natural, la
admite como necesaria. £1 derecho de gentes vo-
luntario, como llama a los usos admitidos de las
naciones, lo encuentra pues, en armonía con el
derecho natural, en cuanto acepta el poder vindicar

(3) Lib. L° cap. parágrafo 121.

t 181 ]

CnaOORIO PEREZ GOMAR

las cosas por la fuerza, y de satisfacer ciertas nece-
sidades que de otro modo no tendrían satisfacción.
Divide la guerra en pública y privada considerando
lícita esta última, cuando no puede recurrir se
a los jueces; doctrina que puede considerarse
como la semilla de las revoluciones que debieron
sucederse.

En el libro 2.° Grocio empieza por considerar
cuáles son las causas justas de la guerra, y las
reduce a la defensa, negando por lo tanto que
pueda hacerse solamente con el objeto de debili-
tar a una nación que inspira desconfianza. Conti-
núa este libro considerando las medios de adquirir
por derecho natural, y entra aún a la materia de
los tratados y de las embajadas; en toda esta ma-
teria Grocio sigue al derecho romano, modificando
algunos de sus preceptos opuestos a la justicia.

Ea en el libro 3.° que Grocio se presenta verda-
deramente reformador de las costumbres bárbara*
de la época; aunque reconoce que la práctica de
reducir a esclavitud a los prisioneros era para
evitar que se les matase, la condena con arreglo
al evangelio y rechaza toda hostilidad irregular
demostrando la injusticia del talión ( 4 ).

Poco habla Grocio de las hostilidades marítimas,
para determinar lo que era contrabando de guerra,
confiesa que tiene que referirse solamente al de-
recho natural por que, dice: no hemos encontrado
en la historia que algo sobre esto se haya decidido
por el derecho de gentes voluntario; los Cartagi-
neses tomaron alguna vez a unos Romanos que

(1) Lib. 3, cap. 4, parígrafo 13.

[ 182 1

DEHECHO DE GENTES

habían llevado víveres a sus enemigos, pero Su-
biendo sido reclamados, los devolvieron. Demetrio
dueño de la campaña en Atica y de las ciudades
vecinas se propuso tomar por hambre a Atenas, y
habiendo un buque Uevado víveres, hizo matar al
capitán y al piloto ( 5 ).

No emplea la calificación de contrabando inusi-
tada en esta época, pero distingue las cosas que
son de una utilidad directa para la guerra, las
que no lo son, y las que pueden servir igualmente
para la guerra y la paz como el dinero, municio-
nes de boca y materias propias para la construcción
de buques. Respecto a las primeras, las considera
de transporte prohibido aún para los neutrales;
las segundas las cree de comercio lícito, y las ter-
ceras sujetas al derecho de necesidad. Así pues,
reduce el verdadero contrabando a las cosas que
directamente Be aplican a la guerra, porque la
captura de las otras que, según las circunstancias
pueden o no pueden ser útiles a la guerra, las con-
sidera secueetrables no jare béíli, sino jure necesi-
tatis, y por lo tanto sólo en territorio jurisdiccional
o bélicamente ocupado. Su doctrina es pues, ade-
lantada y aunque desconocida por algún tiempo,
veremos que se restableció.

Respecto a los bloqueos reconoce el derecho
deducido de la neutralidad, error que se ha estado
sosteniendo hasta nuestros días, en que recién se
ha demostrado que el derecho no puede resultar
sino de la ocupación bélica del puerto bloqueado.

(5) Lib. 3, cap. 1.°, parágrafo 5, número 5.

[ 183 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

Tal es la doctrina de Grocio y tal el método con
que la desarrolla.

Situación del Derecho de Gentes en esta
Epoca Segunda

3.° A pesar de los trabajos de todos estos publi-
cistas, el derecho de gentes no obtuvo muchos
progresos desde el siglo XVII hasta fines de] siglo
XVIII. Es cierto que la conquista y la esclavitud
de los prisioneros, desaparece en ese período, pero
en reemplazo vemos la intervención por la cuál se
llegaba al mismo resultado, y el rescate por el
cuál se ponía a venta la libertad de aquellos.

Para comprobar nuestros asertos nos bastará fi-
jarnos en algunos hechoi de la historia europea.
En 1764, cuando la Polonia se hallaba dividida por
sus cuestiones religiosas y políticas, Estanislao
Ponía towski fue elevado al trono de esa nación por
la influencia de Catalina II emperatriz de Rusia,
y el partido disidente permaneció completamente
separado, formándose así dos especies de confede-
raciones. La Prusia, para hacerse de un aliado
contra el Austria, se comprometió resueltamente
con la Rusia a sostener sus medidas de interven-
ción. El resultado de esta política fue la partición
de la Polonia; no se hacía la guerra de conquista
abolutainente, es verdad; pero se recurría a la
perfidia de la intervención, se hacía la conquista
fomentando la división de los partidos y haciéndo-
los la vanguardia de la dominación de su propio
país De este modo se inició el sistema de ínter-

[ 184 ]

I/ERECHO DE GENTES

vención con e] cual las potencias fuertes, han opri-
mido a las débiles.

La guerra marítima de 1756 contra la Inglaterra
y la Francia, dio a conocer que los derechos de
los neutrales no eran respetados en esta época.
La Inglaterra pretendió establecer el principio de
que los neutrales no debían aprovecharse de las
concesiones de un beligerante para hacer el comer-
cio colonial habitualmente prohibido en tiempo de
paz, principio que Iob autores suelen indicar con
el nombre de regla de la guerra de 175& y de la
cual habla Bello (y con formalidad') en su parte
segunda, capítulo 8, parágrafo 8.

En su consecuencia, los ingleses confiscaban todo
buque neutral que hacía ese comercio con las colo-
nias francesas; los holandeses reclamaron de esto
fundados en el principio de buque Ubre mercancía
libre que parecía adoptado ya, y que sobre todo
hacía parte de un tratado especial entre la Holanda
y la Inglaterra. Pero esta insistió en su célebre
regla, fundándose en que ese comercio era una
verdadera hostilidad por cuanto no era permitido
en tiempo de paz. Sofisma refinado, porque una na-
ción que tiene colonias, ya sea en paz o en guem
con otra, puede permitir su comercio, como puede
prohibirlo, y los neutrales gozando de esa libertad
hacen uso de un derecho que se les concede y no
violan su neutralidad, por más que este comercio
no convenga a los intereses del otro beligerante;
los neutrales no infringen su deber aceptando bene-
ficios de uno de los beligerantes, sino haciéndose-
los directamente y con hostihlidad al otro de esos
beligerantes, o desconociendo el derecho de uno

[ 185 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

de ellos, como por ejemplo violentando un bloqueo
efectivo.

Tenemos pues que en esta época el derecho de
gentes no era una garantía eficaz de la justicia
entre lae naciones; las mismas prácticas bárbaras
de la antigüedad se reproducen con escándalo, la
conquista se disfraza con la intervención, y la pira-
tería con el corso o la captura bélica.

Hasta 1780 en que concluye esta época, no vemos
en realidad otro progreso para el derecho de gentes
que los esfuerzos de los publicistas; el último de
ellos, que fue Hubner, escribió una obra sobre el
apresamiento de buques neutrales, en que protesta
contra estas prácticas injustas, pero sin embargo
no deslinda completamente los deberes de los beli-
gerantes y neutrales.

i 1S8 ]

TERCERA EPOCA

Desde la neutralidad armada de 1780
hasta nuestros días

1.° Durante la guerra entre la Francia y su
aliada la España, con la Inglaterra, ésta se veía
desamparada de la Holanda a pesar de sus tratados
de alianza, y amenazada por la confederación de
todas las potencias marítimas de la Europa, y aún
por sus propias colonias, que habían declarado su
independencia en 1776 y que crecían en elementos
y en energía. En esta situación difícil, creada por
La falta de respeto a los derechos de los neutrales,
como lo hemos visto antes, la Inglaterra solicitó
la alianza de la Rusia. Pero Catalina, su empera-
triz, no podía menos que ver con satisfacción el
abatimiento de una nación que pretendía rivalizar
con la suya, y creía sacar mayor partido abrazando
la causa de las naciones débiles; sea como sea,
lo cierto es que el mismo soberano que abrió,
con la partición de la Polonia, la puerta de
los sistema-! inicuos de la intervención, se declaró
protector de los derechos neutrales. Al efecto or-
denó a eu ministro Panin, que lo había disuadido
de entrar en la alianza con la Inglateira, que hi-
ciese una exposición de los principios de la neu-
tralidad, para comunicarla a las potencias amigad
a fm de obtener su adhesión, y que fuesen la base

[187]

GREGORIO PEREZ GOMAR

de una liga que formarían entre sí por la protec-
ción de los derechos de la neutralidad.

Esa declaración contenía los siguientes princi-
pios: 1.° Que todo? los buques neutrales podrán
navegar libremente de puerto a puerto y en las
costas de las naciones en guerra 2 ° Que las mer-
caderías pertenecientes a los subditos de las nacio-
nes beligerantes, serán libres en buques neutrales,
excepto los artículos de contrabando de guerra. 3.°
Que la Emperatriz, en cuanto a la especificación
de las mercancías de contrabando, se atiene a lo
que se dice en los artículos 10 y 11 de su tratado
de comercio con la Gran Bretaña de 1766, exten-
diendo esas obligaciones a todas las potencias en
guerra Advertiremos que lo que esos artículos esti-
pulan es: que el contrabando, se reduce a las mer-
cancías de guerra, y que sólo son tales los cañones,
morteros, armas de fuego, mechas, pólvora, salitre,
azufre, corazas, picos, espadas, cinturones, cartu-
cheras, sillas y riendas; en mayor cantidad de lo
necesario para el uso de los mismos buques que
las conducen. 4 ° Que para determinar lo que ca-
racteriza un puerto bloqueado, sólo se acordará
esta denominación a aquel en que por la disposi-
ción de la potencia que lo ataca con los buques
estacionados y suficientemente inmediatos, hay un
peligro inminente en entrar.

Tal fue el origen de la primera neutralidad ar-
mada, que trajo un verdadero progreso para el
derecho de gentes, por más que el móvil fuese una
intriga de corte, y por más que partiese de una
nación que acababa de violar el mismo derecho
en la partición de la Polonia.

[ 188 ]

DERECHO DE GENTES

Lampredi y Galliani

2.° Estos principios de la neutralidad armada
fueron desarrollados y discutidos por dos publicis-
tas italianos; que lo fueron el abate Galliani y
Lampredi. El primero publicó en Ñapóles en 1782
un tratado sobre los deberes de behger antes y
neutrales: Dei doven dei pnncipi neutrah verso i
principi guerregianti e di questi verso i neutrali.
Lampredi catedrático de derecho público en Pisa,
había dado a luz una obra sobre el derecho de
gentes, titulada: Juns publici universalis, sive juns
naturoe en gentium theoremata; con motivo de la
obra de Galliani, publicó en Florencia en 1733 un
tratado especial sobre el mismo apunto, bajo el tí-
tulo de Comercio dei popoh neutrah in lempo di
guerra.

Lampredi incurre en el error de sus antecesores
sobre la neutralidad, considerándola un simple
deber de imparcialidad, y no un deber de absten-
ción absoluta en toda clase de hostilidades como
se considera hoy. De aquí deduce que no hay un
principio justo que pueda prohibir a un neutral
hacer el tráfico de contrabando con tal que lo
haga impar cialmente con uno y otro beligerante,
sin perjuicio del derecho de cada uno de ellos
para apresar esos efectos llevados a su enemigo,
para hacerle la guerra, y que esta materia no per-
tenece al derecho natural o primitivo, sino que su
existencia no puede explicarse sino por uso admi-
tido entre las naciones.

Esto es, como en toda concepción de la verdad
que por primera vez aparece hay confusión de

[ 189 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

ideas. Si Lampredi se hubiese limitado a decir que
el comercio de Iob neutrales y aún de loa súbdito3
pacíficos de lo» beligerantes sólo puede conside-
rarse hostil y ser por lo tanto gravado o prohibido
en tiempo de guerra, en virtud solamente del uso
bárbaro que ha dado ese carácter bélico a las ope-
raciones más inocentes, indudablemente su argu-
mento sería la pura verdad. Pero no puede ponerse
en pandad de casos el comercio inocente, con el
comercio de contrabando; el primero es el mismo
tráfico de los particulares ;el segundo es un tráfico
directo con el enemigo y de cosas que sólo a este
enemigo le convienen

No solamente la razón está muda para condenar
al comercio pacífico en tiempo de guerra, Bino
que es elocuente para rechazar las trabas injustas
e innecesarias que aún es costumbre imponerle.
Estos usos no son en realidad de derecho de gentes;
más es menester agregar que es y será del verda-
dero derecho de gentes condenarlos. Pero la misma
razón establece que el contrabando de guerra, es
una verdadera hostilidad, que no altera la neutra-
lidad de la nación a la cual pertenece el contra-
bandista, porque tal hostilidad no parte de ella,
sino particularmente de alguno de sus subditos,
pero que produce la obligación de someterse al
secuestro, obligación perfecta que responde al de-
recho de todo beligerante para desarmar a su ene-
migo, como que es el derecho que más directa-
mente se refiere al derecho general de defensa y
propia conservación.

Galliam incurre en los mismos defectos sobre la
apreciación de la neutralidad; no pudiendo distm-

[ 190 ]

DEHECHO BE GENTES

guir quienes son los verdaderos agentes de la gue-
rra, confundiendo el Estado cou la sociedad y la
sociedad con la nación, cualquiera operación parti-
cular compromete por él la neutralidad; así con-
sidera que un príncipe no debe permitir en su
territorio la venta de contrabando de mercaderías
destinadas a uno de los beligerantes, así por ejem
pío un buque construido y armado en un puerto
no puede ser vendido para uno de los beligerantes.

Lampredi combate esta opinión de Galliani, pero
no se apoya en las razones generales de que la
neutralidad sólo se compromete en las relaciones
políticas, sino en que el contrabando no es tal sino
cuando se pretende llevar al enemigo, cuando
puesto en tránsito, no puede negarse ya que es un
contrabando.

Tomada así la cuestión es enteramente ociosa
como la clasifica Wheaton, porque sea o no sea
contrabando la mercadería en el puerto neutral,
no es allí secuestrable por el beligerante que así
la considerase. La cuestión es importante como la
establece Galliani, no como la toma Lam predi
El primero quiere saber si la neutralidad se com-
promete o no, si hay o no derecho de parte del
beligerante para reclamar de esas negociaciones
hechas en hostilidad suya. Nosotros en la primera
parte hemos respondido a esta cuestión.

Hubner de quien hablamos al concluir la 2. a
época de este resumen, había defendido con celo
la doctrina (Je buque libre, mercadería libre. Lam-
predi Be muestra reaccionario en este punto, com-
batiendo la doctrina progresista de que la bandera
amiga cubre la mercancía enemiga. Respecto a la

[191 ]

15

GREGORITO PEREZ GOMAR

jurisdicción para el juzgamiento de las presas ma-
rítimas. Lampredi sienta por regla general que
pertenece al soberano del captor, con dos excep-
ciones: 1. a en el caso en que la captura ha sido
hecha en los límites del territorio neutral o por
un buque de guerra armado en los puertos del
Estado neutral, que prohibiese esto por sus leyes
y tratados correspondería esa jurisdicción al neu-
tral; 2.* igualmente correspondería en el caso
en que la parte capturada se queje al soberano
neutral de que su propiedad ha sido apresada
por piratas, procediendo bajo pretexto de una co-
misión de un Estado beligerante, que no ha sido
conferida debidamente.

Segunda neutralidad armada de 1000
3. Q Después de estos trabajos para fijar Ioh
derechos de los beligerantes y neutrales, sobrevi-
nieron nuevas complicaciones que reaccionaron
contra todos los precedentes establecidos. De estas
complicaciones hemos dado alguna idea al hablar
de las pretensiones de la Inglaterra sobre el blo-
queo continental en la guerra con la Francia en
el siglo XVHi.

Con este motivo trató de reproducirse en 1800
el pacto de la neutralidad armada, ampliando sus
declaraciones sobre algunos puntos relativos a la
visita de buques neutrales, que habían sido motivo
de conflicto.

He aquí los principios que se establecieron:
l. Q Toda embarcación puede navegar libre-
mente de un puerto a otro y en las costas de las
potencias beligerantes.

[ 192 ]

DERECHO DE GENTES

2. 9 La mercancía de súb ditos de los beligerantes,
excepto el contrabando son libres en buque»
neutrales.

3. ° El bloqueo no se considera tal, si no se
hace efectivo por buques del beligerante que lo
declara, y que se sitúen próximamente.

4. ° Las embarcaciones neutrales no pueden Ber
detenidas sino por razones justas y evidente*, y
el procedimiento debe ser uniforme, pronto y legal.

5. ° Que la declaración del oficial que manda
uno o varios buques de guerra, escoltando buques
mercantes, de que su convoy no lleva contrabando
de guerra, debe bastar para impedir la visita.

Tal fue la situación del derecho de gentes gene-
ralmente aceptada hasta la paz de París de 1814 y
1815, y desde entonces hasta nuestros días no ha
Hamos otro cosa notable sino las declaraciones del
Congreso de París de 1854 Los puntos declaradoo
fueron :

1. ° £1 corso queda abolido.

2. ° El pabellón neutral cubre la mercancía
enemiga.

3. ° La mercancía neutral, excepto el contra-
bando, no puede embargarse ni en buque enemigo.

4. ° Los bloqueos para ser efectivos, han de
mantenerse por la ocupación del puerto con bu-
ques suficientes.

[ 193 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

Por último, agregóse a estas declaraciones que
ninguna potencia ocurriría a la guerra, sin tentar
antes los medios conciliatorios.

Ya hemos detallado cuales son las naciones que
adhirieron a esta declaración.

Es de notarse que los principios de buque libre
mercancía libre y bloque efectivo^ se han confir-
mado por tres declaraciones consecutivas, y esto les
da una fianza obligatoria como preceptos del de-
recho de gentes. Sobre loa otros puntos, son tan
pocas las naciones que no han adherido a ellos y
tan accidentales las causas por que no lo han hecho,
que también pueden presentarse como si hubieren
recibido la sanción universal.

Publicistas de esta época

4.° Los publicistas de esta época casi todos cons-
tituyen la escuela política cuyo maestro es Martem
(Jorge Federico) profesor de derecho de gentes
de la Universidad de Goetingue; ha escrito un tra-
tado Bobre derecho de gentes positivo de la Europa.
Su sistema es que el derecho natural no es suficien-
te para ser aplicado a las relaciones internacionales,
y que es necesario ocurrir a los usos y precedentes
históricos. De aquí la sanción reaccionaria de mu-
chos errores de las épocas antiguas, y en este sis-
tema lo han seguido Kluher, Wheaton, Philhmore,
Hefter, y el cúmulo de tratadistas especiales que
sería largo detallar.

Por eso dice Wheaton (*) : "El siglo de los pubh-

(1) Historia de Ion progresos del derecho de gentes,
Tercer período, p. 19.

[ 194 ]

DERECHO DE GENTES

11 cistas clásicos ha terminado con VatteL Desde
" la publicación de su obra, la teoría del derecho
" de gentes no ha hecho verdaderos progresos. Los
** publicistas que han escrito después hasta la re-
" volución francesa, son en general o compiladores
" más o menos sistemáticos, o escritores de polé-
" micas, que no se han ocupado mas que de cues-
" tiones de un interés pasajero".

Triste decadencia del espíritu humano; consi-
derar que la idea de justicia es insuficiente para
regir la conducta de las naciones, es cohonestar su
barbarie y postrarse abatidos ante ella. La misión
de los escritore3 no es eaa por cierto; ellos han
debido imitar a Grocio, que resueltamente reac-
cionó contra los publicistas bárbaros de su época,
y no a Maquiavelo que quiso servirse de sus mismas
prácticas para combatirlos

La escuela filosófica del derecho de gentes, que
toma por base única e invariable de sus principios
la idea de justicia, no existe en rigor. Pinheiro-
Ferreyra, publicista portugués, único autor que
puede leerse sin reprocharle falta de lógica o servil
adherencia a los precedentes históricos, no nos ha
dejado sino notas a Martens y a Vattel, y un
curso completo de derecho constitucional. Para
dar una idea de su doctrina, no tenemos sino refe-
rirnos a los libros 1.° y 2.° de nuestro curso, donde
esa doctrina es, si podemos decir, el sostén de toda
nuestra obra y la garantía de nuestras opiniones
avanzadas en algunos puntos.

Mackintosh, aunque ofreció escribir un curso
completo de derecho de gentes, y aunque mam*

[ 195 ]

GREGORIO PFREZ GOMAR

fiesta que desecha el servilismo de los precedentes
históricos y que se acogerá a la idea de justicia,
exclusivamente, no ha podido acabar su obra. Sin
embargo, el plan de ella trazado en un discurso
sobre el derecho natural y de gentes, nos demuestra
que hubiera sido el maestro de la escuela filosófica
de este ramo importante de la ciencia.

Estamos pues, más atrasados de lo que se con-
fie a. el derecho de gentes no es aún una ciencia
en el rigor de la palabra, porque en muchos puntos
no es sino la rutina de los pueblos. Pero será una
ciencia desde el día que nos convenzamos de que
no hay otra regla para resolver los conflictos de la
conducta humana, en todas las situaciones posible,
sino la idea de justicia.

r isa i